• Москва, Московская область
    +7 (499) 703-47-96
  • Санкт-Петербург, Ленинградская область
    +7 (812) 309-56-72
  • Федеральный номер
    8 (800) 777-08-62 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

Последние новости:
14.11.2017

Проект Федерального закона № 313283-7 "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в части введения административной ответственности за незаконную реализацию входных билетов на матчи чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года" направлен на обеспечение выполнения правительственных гарантий, а также установления административной ответственности за незаконную реализацию входных билетов на матчи чемпионата мира.

31.10.2017

Проект федерального закона "О внесении изменений в статью 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека» и статью 47 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" направлен на ликвидацию отсутствия в настоящее время в российском законодательстве максимально понятной процедуры выражения отказа человека на изъятие его  органов после смерти, что в свою очередь,  вызывает обоснованное недоверие населения к самому институту посмертного донорства.

26.10.2017

Проектом федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» в части регулирования использования электронных курительных устройств" вводится ряд новелл, направленных на регулирование правоотношений, связанных с использованием электронных курительных устройств.

Все статьи > Вопросы правовой квалификации кредитных нот (соотношение с ценными бумагами, производными финансовыми инструментами) (Груздев О.С.)

Вопросы правовой квалификации кредитных нот (соотношение с ценными бумагами, производными финансовыми инструментами) (Груздев О.С.)

Дата размещения статьи: 07.12.2017

Вопросы правовой квалификации кредитных нот (соотношение с ценными бумагами, производными финансовыми инструментами) (Груздев О.С.)

Вот уже многие месяцы на виду у общественности проводится процедура санации некогда крупной и успешной кредитной организации - Национального банка "Траст" (ПАО) (далее - банк "Траст"), осуществляемой силами сторонних инвесторов (ПАО Банк "ФК Открытие") под чутким контролем Агентства по страхованию вкладов и Центрального банка Российской Федерации.
О санации банка "Траст" не говорит только ленивый: то и дело различные издания публикуют сводки последних новостей о поданных в суды исках о взыскании с банка задолженности по тем или иным обязательствам, о налоговых требованиях, предъявленных к нему Федеральной налоговой службой, о его зарубежных бенефициарах, о договорах купли-продажи векселей на 70 млн долл., обнаруженных в сейфе одного из его менеджеров, и т.д. Конечно, очевидной причиной столь пристального внимания общественности является размер предъявленных к банку требований, а также масштаб мошенничества, которое совершали банковские топ-менеджеры. Впрочем, данные факты установят профильные органы и привлекут виновных лиц к уголовной ответственности. Нас заинтересовал не этот вопрос.
В процессе санации банка "Траст" обнаружилась одна проблема, которая ранее, в общем-то, не поднималась. Связана она с весьма экзотическими для российской действительности финансовыми продуктами, которые в зарубежном обороте именуются кредитными нотами.
Вопросы квалификации кредитных нот с точки зрения отечественного законодательства, применимых к ним способов защиты, установления субъектов, ответственных за причинение имущественного вреда клиентам банка, стали возникать в судебных разбирательствах, инициированных множественными клиентами банка "Траст" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Определения Московского городского суда от 24.02.2016 по делу N 33-6424/2016, Владимирского городского суда от 03.02.2016 по делу N 33-442/2016, Ленинградского областного суда от 19.11.2015 по делу N 33-6045/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

В ходе различных судебных процессов было установлено, что банк "Траст" всеми доступными способами рекламировал своим клиентам этот инновационный финансовый продукт, указывая, что доходность от использования кредитных нот значительно превышает доходность от банковских вкладов, инвестиций в ценные бумаги и других инструментов инвестирования, что и повлекло увеличение спроса на данный вид финансовых инструментов.
Поскольку наши научные интересы тяготеют к рынку ценных бумаг и особенно к рынку производных финансовых инструментов, наше внимание привлек один вопрос: а допустимо ли по российскому праву квалифицировать кредитные ноты в качестве производных финансовых инструментов? И если нет, то, может, кредитные ноты - это ценные бумаги?
Вопрос квалификации кредитных нот родился на волне всеобщего интереса к ним и стремления юридической общественности наделить их отдельным статусом. Самостоятельных правовых исследований по этой тематике не проводилось, однако авторами многих статей, посвященных кредитным нотам, а также участниками юридических форумов, темой которых выступают кредитные ноты, последние квалифицируются в качестве производных финансовых инструментов. Верно ли это? Попытаемся разобраться.
Особенностью рыночной экономики является постоянное присутствие риска. Данное обстоятельство имеет всеохватывающее значение, поскольку участники рыночной экономики, действуя самостоятельно и в своем интересе, постоянно несут риск имущественной невыгоды в силу недобросовестного поведения контрагента по сделке, роста налогов или процентных ставок по кредитам, ухудшения международной обстановки, оказывающей влияние на инвестиционный климат, и т.д. Все указанные факторы оказывают влияние на поведение субъектов рынка.
Очевидной реакцией рынка на возрастающие риски является стремление их нивелировать или хотя бы свести к минимуму. Осуществить это возможно различными путями, одним из которых является переложение или разделение риска с другим участником рынка. Ярким примером этого процесса являются имущественное страхование, заключение договора поручительства, уступка права требования, индемнити (возмещение потерь) и т.д. Следствием желания переложить или разделить риск с другим участником оборота стало появление и кредитных нот.
С экономической точки зрения кредитные ноты можно прекрасно описать через особенности рынка кредитных организаций. Основной целью банковских организаций является кредитование других участников оборота, что находит свое выражение в заключении с заемщиком договора банковского кредита либо в использовании таких классических инструментов, как продажа облигаций или предоставление займов посредством оформления векселя. Предоставляя заем, банк получает, с одной стороны, актив, выраженный в праве требования возврата денежных средств, с другой - пассив в части выбывших из обладания банка средств. Необходимо оговориться, что у банка не один, а значительное множество заемщиков, и, учитывая, что кредитование происходит за счет тех средств, которые размещаются во вкладах, возможности банка по предоставлению денежных средств сильно ограниченны. Так, чтобы пополнить объем наличности в банковских резервах, состояние которых является одним из жизненно необходимых показателей для существования банка, последний может прибегнуть к следующим операциям:
1) осуществить возмездную уступку прав требования иному лицу. В таком случае банк получает ликвидность здесь и сейчас, хотя нередко со значительным дисконтом, поскольку уступка права требования представляет для приобретателя права определенный риск в части дальнейшего исполнения обязательства со стороны должника;
2) продать находящиеся в собственности банка ценные бумаги, тем самым пополнив объем реальных денежных средств на счетах. Несмотря на очевидную простоту данного способа, его реализация может отрицательно сказаться на показателях доходности кредитной организации;
3) сократить объем выдаваемых денежных средств по договорам займа. Однако данный способ не может в кратчайшие сроки пополнить объем денежной массы в кредитной организации, а лишь позволит сохранить имеющийся денежный фонд. Обратной стороной подобных действий может стать сокращение активности кредитной организации на рынке;
4) прибегнуть к использованию договоров репо. Данная схема активно использовалась некогда крупнейшим американским инвестиционным банком Lehman Brothers, который с целью улучшения финансовых показателей активно пополнял объем реальных средств посредством временной продажи имевшихся на балансе проблемных ценных бумаг с обязательством их обратного выкупа. Впрочем, банк это не спасло, и в сентябре 2008 г. он объявил о своем банкротстве. Существование договоров репо в отечественном правовом поле закреплено в ряде нормативных актов, а также в Федеральном законе от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг);
5) провести процедуру секьюритизации прав требований. Экономической сутью секьюритизации является привлечение долгосрочного долгового капитала через выпуск ценных бумаг, обеспеченных активами (трансформация активов в обеспеченные ценные бумаги) <2>. Данное понятие в последнее время активно используется в периодической печати, а также в таких официальных документах, как Концепция развития гражданского законодательства РФ, одобренная Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009. В рамках секьюритизации предполагается, что обладатель права требования (например, в силу договора займа), в роли которого чаще всего выступают банки, уступает это право специально созданному юридическому лицу, которое аккумулирует эти права, а после чего выпускает ценные бумаги. При этом исполнение по таким ценным бумагам полностью зависит от поступления денежных средств по договору займа. Данный способ является эффективным механизмом рефинансирования для кредитных организаций. Примером законодательной реализации данного способа банковского рефинансирования выступает Федеральный закон от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах), в котором закреплен механизм выпуска таких ипотечных ценных бумаг, как ипотечные сертификаты участия и ипотечные облигации. Данный нормативный акт подробно регулирует механизм выпуска ипотечных ценных бумаг, обеспеченных правами требования эмитента по кредитному договору.
--------------------------------
<2> См.: решение АС г. Москвы от 28.02.2013 по делу N А40-11909/2012. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/5e57b8cd-0e52-4897-a002-ee9658fa19ff/A40-11909-2012_20130228_Reshenija%20i%20postanovlenija.pdf (дата обращения: 16.12.2016).

Концептуально кредитная нота является прямым порождением процедуры секьюритизации.
Так, структура отношений участников выпуска кредитных нот выглядит следующим образом. Лицо A, имеющее право требования уплаты денежных средств со стороны B, для целей восполнения реальных денежных средств уступает имеющиеся у него права требования лицу C. Лицо C, объединяя множество прав требования у себя на балансах, организует выпуск кредитных нот, которые в дальнейшем продаются неопределенному кругу инвесторов. С того момента, как инвестор становится владельцем кредитной ноты, он приобретает комплекс прав и обязанностей. Например, владелец кредитной ноты вправе требовать от эмитента уплаты согласованного в условиях выпуска дохода от кредитной ноты и рискует лишь тем, что долг, который обеспечивает права требования по кредитным нотам, не будет погашен или будет допущена просрочка исполнения обязательства. В таком случае наступают последствия, определенные решением о выпуске кредитных нот. По истечении срока, на который были выпущены кредитные ноты, владелец кредитной ноты вправе требовать выплаты ему ее номинальной стоимости. Однако если обязательство, в зависимость от исполнения которого ставится доходность от кредитных нот, не исполняется, то наступают последствия, предусмотренные в условиях выпуска кредитных нот, например снижение уровня доходности по ноте, а также уменьшение размера погашения номинала ноты. Таким образом, механизм выпуска кредитных нот и порядок распределения прав и обязанностей во многом схожи с выпуском облигаций.
Стоит отметить, что выпуском кредитных нот занимаются не только банки. К этому инструменту в разное время прибегали такие организации, как ПАО "Газпром", ПАО "Автоваз", Группа компаний "Связной", "Миракс Групп".
С точки зрения действующего законодательства правовой статус кредитных нот является неопределенным. Относительно правовой квалификации кредитных нот в отечественной литературе представлены различные точки зрения.
Так, рассуждая о правовой природе кредитных нот, М.Я. Букирь относит их к производным кредитным инструментам, которые, по ее мнению, к тому же относятся к деривативам (производным финансовым инструментам) <3>. Делая данный вывод, исследователь при этом указывает на то, что кредитные ноты - это долговые ценные бумаги с дополнительным условием. С подобной точкой зрения соглашается и С.В. Ротко <4>. По мнению К. Смирнова, кредитные ноты отождествляются с другими ценными бумагами <5>. Аналогичной точки зрения придерживается Е.В. Цыганкова, которая понимает под кредитными нотами секьюритизированные ценные бумаги, выпускаемые на международном рынке капиталов <6>.
--------------------------------
<3> Букирь М.Я. Кредитные ноты для начинающих // Инвестиционный банкинг. 2006. N 2; СПС "КонсультантПлюс".
<4> Ротко С.В. Кредитные производные финансовые инструменты в свете Концепции гражданского законодательства и Концепции о ценных бумагах и финансовых сделках // Налоги. 2011. N 5. С. 20.
<5> Смирнов К. Концепция банковской инвестиционной деятельности (investment banking) // Банковское право. 2006. N 4; СПС "КонсультантПлюс".
<6> Цыганкова Е.В. Правовые аспекты финансирования сделок по слиянию и поглощению в международном обороте // Право и экономика. 2012. N 11; СПС "КонсультантПлюс".

Авторы Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках <7> указывают, что наряду с кредитными свопами кредитные ноты следует относить к кредитным деривативам (производным финансовым инструментам).
--------------------------------
<7> Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (проект) // Вестник гражданского права. 2009. N 2.

Другие официальные акты, в которых так или иначе затрагивается вопрос о правовой природе кредитных нот, также не содержат какого-либо единого подхода к их квалификации. Например, в письме Минфина России разъясняется, что кредитные ноты обладают всеми признаками эмиссионных ценных бумаг, указанными в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг <8>. В Положении Банка России "О порядке расчета кредитными организациями величины рыночного риска" <9> закреплено, что под кредитными нотами следует понимать финансовые инструменты, представляющие собой комбинацию долговой ценной бумаги и кредитного производного финансового инструмента.
--------------------------------
<8> Письмо Минфина России от 18.12.2007 N 03-03-05/272 // СПС "КонсультантПлюс".
<9> Утверждено Приказом Банка России от 03.12.2015 N 511-П // СПС "КонсультантПлюс".

Проанализировав вышеизложенные точки зрения и позиции официальных органов, становится ясно, что однозначный ответ на вопрос о том, что представляют собой кредитные ноты с точки зрения отечественного правопорядка, дать нельзя. Для этих целей необходимо определить, какие признаки превалируют в кредитных нотах: признаки ценных бумаг или же признаки производных финансовых инструментов? И вообще, возможно ли кредитным нотам дать хоть какую-нибудь квалификацию?
Изучая возможность квалификации кредитных нот в качестве ценных бумаг с точки зрения действующего отечественного законодательства, исследователь всегда будет наталкиваться на препятствие формального характера, которое состоит в том, что перечень видов ценных бумаг устанавливается федеральным законодательством. В качестве ценных бумаг кредитные ноты не поименованы, ввиду чего отсутствуют основания для наделения их статусом таковых. Хотя нельзя не отметить, что отечественный законодатель пытался исправить это недоразумение и внести в Закон о рынке ценных бумаг сведения о кредитных нотах.
Так, в проекте Федерального закона N 385126-3 "О внесении дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" <10> было установлено, что кредитной нотой является эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента кредитной ноты в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости и фиксированного в ней процента от номинальной стоимости в случае, если не наступило ни одно из кредитных событий, предусмотренных в решении о выпуске кредитных нот. Данному проекту не суждено было вступить в законную силу, и вопрос о правовом регулировании кредитных нот так и остался нерешенным.
--------------------------------
<10> СПС "КонсультантПлюс".

Но все-таки является ли отсутствие закрепления в действующем законодательстве кредитной ноты в качестве ценной бумаги препятствием к наделению ее статусом таковой?
Все ценные бумаги имеют следующие признаки: 1) удостоверение субъективных гражданских прав (обязательственных и иных прав), например вексель удостоверяет право векселедержателя на получение денежных средств от обязанного по векселю лица; 2) публичная достоверность, которая означает, что выраженное в ценной бумаге право предоставляется добросовестному приобретателю таким, каким оно является согласно содержанию бумаги <11>; 3) оборотоспособность, т.е. способность ценной бумаги менять правообладателя.
--------------------------------
<11> См.: Крашенинников Е.А. Осуществление прав по бумагам на предъявителя // Хозяйство и право. 1995. N 9. С. 51, 55 - 56.

Документарная ценная бумага, помимо названных, обладает такими признаками, как документарность (т.е. право прочно связано с бумагой), а также формализм, который следует из факта привязки права к документу и предполагает, что документ должен быть составлен с соблюдением требований к форме и реквизитам. Кроме того, тот факт, что реализация права из бумаги возможна лишь при ее предъявлении, является проявлением признака презентации, который, соответственно, предполагает необходимость предъявления бумаги обязанному лицу для целей получения исполнения.
Бездокументарные ценные бумаги, в отличие от документарных, закрепляются лишь в решении о выпуске ценных бумаг. Обладатель такой ценной бумаги лишен средств легитимации в документарной форме, поскольку бездокументарная ценная бумага не привязана к конкретному документу. Легитимация обладателей таких ценных бумаг осуществляется через реестр.
Возможно ли закрепление всех этих признаков за документом или каким-либо правом, если таковые не поименованы в качестве ценных бумаг?
Если вести речь о бездокументарных ценных бумагах, которые согласно положениям Гражданского кодекса РФ представляют собой обязательственное или иное право, закрепленное в решении о выпуске, то в отсутствие их законодательного закрепления они просто не существуют для оборота, тем более в условиях отсутствия материального выражения. Более того, выпуск бездокументарных ценных бумаг подлежит государственной регистрации. Учитывая отсутствие материальной формы, а также факт непоименованности в законодательстве, такое право появиться не может. Соответственно, если рассматривать кредитные ноты как бездокументарные ценные бумаги, то возникает вопрос, как они могут быть эмитированы по российскому праву, если как объект гражданских прав они не существуют, что указывает на то, что и выпускать-то нечего. Полагаем, ввиду того что кредитные ноты не поименованы в качестве ценных бумаг, в бездокументарной форме они существовать не могут.
Применительно к документарным ценным бумагам необходимо отметить, что многие признаки ценных бумаг лишаются своего правового смысла в отсутствие факта закрепления этого документа в качестве ценной бумаги в тексте действующего гражданского законодательства. Так, документ, не поименованный в качестве ценной бумаги, не может удостоверять собой право. Он может служить лишь доказательством существования некоторого правоотношения, но изменение правообладателя этого документа не влечет перехода права, и лицо, получившее во владение данный документ, не становится новым субъектом правоотношения. Иными словами, такой документ не порождает того правового эффекта, который порождает ценная бумага.
Таким образом, в рамках действующего отечественного законодательства квалификация кредитной ноты в качестве самостоятельной ценной бумаги была бы ошибочной. При этом в условиях непоименованности кредитной ноты в качестве ценной бумаги теряют всякий смысл иные присущие ей признаки ценных бумаг.
Вместе с тем можно задаться вопросом: возможна ли ситуация, при которой кредитными нотами могут именоваться ценные бумаги, существование которых прямо закреплено в действующем законодательстве? Тем более что в отечественной законодательной практике нередки подобного рода случаи.
Так, многие кредитные организации предлагают своим клиентам вкладывать денежные средства в такие ценные бумаги, как банковские векселя. Покупатель этой ценной бумаги получает не документ, удостоверяющий обязательственное право, а лишь запись в реестре, который ведется профессиональным участником рынка ценных бумаг. Очевидно, что к таким ценным бумагам недопустимо применять нормы о векселях, являющихся исключительно документарными ценными бумагами. В случае с банковскими векселями речь идет об облигациях, поскольку именно они существуют в бездокументарной форме, являясь именными эмиссионными ценными бумагами, и удостоверяют собой заем, по условиям которого владелец облигации вправе требовать от эмитента выплаты причитающихся ему процентов, а также по истечении срока выпуска погашения ценной бумаги по номиналу.
При анализе структуры выпуска кредитных нот, а также тех предполагаемых прав и обязанностей, которые приобретают их владельцы, наблюдается их удивительное сходство с облигациями, исполнение по которым обеспечивается правами требования эмитента.
Говоря о разновидностях облигаций, необходимо упомянуть ипотечные ценные бумаги, правовой статус которых урегулирован Законом об ипотечных ценных бумагах. Ипотечная облигация также является примером секьюритизации, имеет в качестве обеспечения права требования эмитента по отношению к заемщикам и предусматривает возможность получения периодических платежей с денежных средств, аккумулированных за счет уплачиваемых заемщиками. Более того, владельцы ипотечных облигаций приобретают права залогодержателей в отношении ипотечного обеспечения, что, несомненно, дает большие преимущества собственникам данных ценных бумаг как в рамках процедуры банкротства эмитента, так и в условиях нормальной хозяйственной деятельности. В результате внесенных в действующее законодательство изменений <12> возможность эмиссии обеспеченных правами требования облигаций не ограничена ипотечным обеспечением. Как уже отмечалось в литературе <13>, первый опыт выпуска облигаций по правилам обновленного закона состоялся в июне 2015 г.: ООО "Специализированное финансовое общество Европа 14-1 А" разместило облигации двух классов, обеспеченные пулом прав требования по автокредитам, выданным АО "Кредит Европа Банк". Выпуск был структурирован таким образом, что денежные средства от заемщиков поступали на залоговые счета, права требования по которым находились в залоге у владельцев облигаций.
--------------------------------
<12> См.: Федеральный закон от 23.07.2013 N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу 01.07.2014).
<13> См.: Ушаков О., Моргунова Н. Секьюритизация как способ долгового финансирования. Успешное тестирование новелл законодательства о рынке ценных бумаг // Финансовая газета. 2016. N 8. С. 9, 11.

Таким образом, по своим внешним признакам кредитная нота вполне может быть представлена в виде облигации, обеспеченной правами требования эмитента.
Данное обстоятельство было отмечено в заключении Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам Государственной Думы к законопроекту N 385126-3, в котором было отражено, что механизм действия кредитной ноты сближает ее с уже существующим в российском гражданском обороте финансовым инструментом - облигацией <14>. Аналогичная позиция была отражена в официальном отзыве на законопроект Правительства РФ <15>.
--------------------------------
<14> Заключение Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам от 10.11.2004 N 3.24-13/1028 по проекту Федерального закона N 385126-3 "О внесении дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" // СПС "КонсультантПлюс".
<15> Официальный отзыв Правительства РФ от 17.08.2004 N 4172п-П13 на проект Федерального закона N 385126-3 "О внесении дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" // СПС "КонсультантПлюс".

Тем не менее, несмотря на факт сходства кредитных нот и обеспеченных правами требования облигаций, ввиду отсутствия какого-либо официального разъяснения возможности применения норм об облигациях к кредитным нотам проблема определения их правовой природы требует своего разрешения.
Квалификация кредитных нот в качестве производных финансовых инструментов представляет собой более сложную задачу, поскольку сам вопрос о правовой природе последних является весьма дискуссионным. Для целей определения системы координат, в рамках которой будет производиться анализ, кратко постараемся описать наш взгляд на правовую природу деривативов.
Производные финансовые инструменты в рамках отечественного правопорядка - это прежде всего договоры, обеспечивающие движение товаров и денежных средств. При этом отличительными особенностями производных финансовых инструментов являются срочность этих договоров, проявляющаяся в том, что момент исполнения договора оторван от момента его заключения, и их рисковый характер. Последний признак частично роднит производные финансовые инструменты со сделками пари, так как выигрыш сторон дериватива устанавливается в зависимости от некоторого условия. Указанные обстоятельства являются основной экономической ценностью данной группы соглашений, поскольку стороны, порождая обязательство, наверняка не знают, в какую сторону будут меняться ценовые значения на предмет договора, что в момент его исполнения влечет для одних сторон выгоды, а для других - рыночные убытки. В деловой среде известны такие примеры производных финансовых инструментов, как фьючерсы, опционы, форварды и свопы.
Так, по условиям поставочного фьючерса стороны предполагают, что поставка акций будет произведена через два месяца по заранее согласованной цене. Впоследствии выгода каждой из сторон договора будет определяться текущим положением цен на продаваемые акции. Если цена на момент исполнения будет выше согласованной цены, то это выгода покупателя, в обратном случае - продавца. Если вести речь не о поставке товара, то стороны могут заранее между собой согласовать, что будет производиться взаимный расчет по обязательствам, т.е. уплачиваться разница колебания цен. По такому принципу построена почти вся система производных финансовых инструментов.
Вероятно, одной из причин наделения кредитных нот признаками производных финансовых инструментов является, с одной стороны, низкий уровень изученности как нот, так и деривативов.
Кроме того, тот факт, что и те и другие наравне зарегистрированы в котировальных списках ведущих международных и отечественных бирж, не оставлял сомнений в том, что кредитные ноты - это производные финансовые инструменты. Однако полагаем, что кредитные ноты и производные финансовые инструменты имеют абсолютно разную правовую природу. Для наглядности приведем примеры.
Между сторонами A и B был заключен поставочный фьючерсный договор, по условиям которого сторона A обязуется поставить через три месяца стороне B ценные бумаги по цене 100 руб. за бумагу. Вне зависимости от ценового значения ценных бумаг на реальном рынке в момент исполнения одна сторона поставляет другой стороне ценные бумаги по цене 100 руб. В зависимости от того, будет ли реальная цена бумаг выше или ниже согласованной, определяется выгода каждой из сторон. Заключая данное соглашение, воля каждой из сторон направлена на переход прав на ценные бумаги и передачу за них денежных средств. Данный договор порождает двустороннее обязательство, т.е. сторона A обязана совершить в пользу стороны B активные действия по передаче ценных бумаг и вправе требовать уплаты покупной цены, а сторона B вправе требовать передачи ценных бумаг и обязана уплатить покупную цену.
В рамках расчетного фьючерсного договора речь будет идти уже не о передаче прав на ценные бумаги, а об осуществлении взаиморасчетов между сторонами, которые находятся в зависимости от роста или падения цены на бумагу. То есть при росте цены до 120 руб. за бумагу сторона B обязана уплатить стороне A разницу в 20 руб., и наоборот.
Итак, поставочные производные финансовые инструменты можно охарактеризовать как двусторонние, возмездные, срочные, как правило, консенсуальные (но могут быть и реальными) договоры, которые могут выступать условными и предполагают реальное исполнение, т.е. оформляют товарооборот. Расчетные деривативы являются двусторонними, условными, срочными, рисковыми сделками, оформляющими движение денежных средств. Возникновение обязательств в расчетных производных финансовых инструментах поставлено в зависимость от наступления внешних обстоятельств (рост или падение процентных ставок, изменения цен на ценные бумаги, изменение погодных значений). Таким образом, деривативы порождают обязательства и удостоверяют право сторон требовать от контрагента совершения активных действий.
Можно ли аналогичным образом квалифицировать кредитные ноты?
Если сравнивать их с поставочными производными финансовыми инструментами, то кредитные ноты по своей правовой природе не обеспечивают движение товаров и даже этого не допускают, что лишает их базового свойства данной группы производных финансовых инструментов. Если говорить о расчетных производных финансовых инструментах, то следует отметить, что кредитным нотам не противостоит никакое лицо, имеющее свой интерес, зависящий от некоторого условия. Расчетные деривативы предусматривают, что две стороны сделки договариваются об условиях, наступление которых будет определять выигравшую сторону. Кредитные ноты лишены такого свойства. Противоположной для владельца кредитной ноты стороной является лишь лицо, выпустившее кредитные ноты, интерес которого не противостоит интересу владельца кредитных нот.
Но если кредитная нота не может быть квалифицирована ни как ценная бумага, ни как производный финансовый инструмент, то как именно ее необходимо квалифицировать?
По мнению некоторых судов общей юрисдикции, рассматривавших исковые требования клиентов банка "Траст", в условиях российского правопорядка, приобретая у кредитной организации по договору купли-продажи кредитную ноту <16>, лицо не приобретает ценную бумагу. Заключая такой договор с банком, лицо в действительности осуществляет вклад в банке. Признавая указанные договоры купли-продажи недействительными, суды исходили из того, что правовой статус кредитных нот прямо законодателем не урегулирован, а отношения, порождаемые кредитными нотами, по своей природе соответствуют структуре отношений, возникающих по поводу внесения денежных средств в банк в качестве вклада. Так, лицо, якобы приобретая ценную бумагу, в действительности делало денежный вклад в банке, процентный доход по которому был несколько выше среднестатистического вклада. Размер дохода по такому вкладу был поставлен в зависимость от того, каким образом будет исполнять денежное обязательство другое лицо (например, банк "Траст" в ситуации субординированного займа между банком "Траст" и голландской организацией). Вместе с тем, продавая кредитные ноты, банк "Траст" обеспечивал себе поступление наличности в обход требований и нормативов, устанавливаемых для денежных вкладов, в частности требований о страховании вкладов и резервировании определенных сумм.
--------------------------------
<16> Если речь не ведется про квалификацию кредитных нот в качестве облигации по российскому праву.

Отдельно можно задуматься о том, как квалифицировать кредитные ноты, выпущенные некредитной организацией. В таком случае невозможно вести речь о банковских вкладах и притворных сделках.
Может быть, в сложившейся ситуации следует говорить о том, что кредитная нота - это доля в праве? Но в каком - праве собственности или обязательственном праве?
Если рассуждать о том, что кредитная нота по российскому праву есть доля в праве собственности, то необходимо установить, что составляет объект этого права. Как уже указывалось, доход от кредитной ноты зависит от исполнения обязательств третьей стороной, права требования к которой послужили основанием для выпуска кредитных нот. Но может ли составлять право требования объект права собственности или, иначе говоря, вещь? Если проанализировать положения Закона об ипотечных ценных бумагах в части определения статуса ипотечного сертификата участия, который удостоверяет право собственности владельца ценной бумаги на долю в ипотечном покрытии, состоящем из прав требования по кредитам, то можно ответить на поставленный вопрос утвердительно. Но будет ли это верной аргументацией? Полагаем, что нет, так как основы права собственности в российском праве закрепляются в Гражданском кодексе РФ, в котором указано, что объектом права собственности может выступать лишь вещь. Право требования, очевидно, вещью не является, а значит, квалификация кредитных нот в качестве доли в праве собственности также является абсурдной.
Если допустить возможность квалификации кредитной ноты в качестве доли в праве требования, то необходимо поставить вопрос, на каком основании лицо приобретает это право, поскольку из гражданского законодательства следует, что одним из наиболее распространенных способов перемены кредитора в обязательстве является уступка права требования. Однако приобретает ли владелец кредитной ноты какие-либо права кредитора в обязательстве? Нет. Владелец кредитной ноты по российскому праву не вправе требовать от должника исполнения по обеспечивающему обязательству, не вправе обращаться в суд за взысканием денежного долга. В конце концов, владелец кредитной ноты не приобретает право предъявления требований к лицу, уступившему право в случае недействительности обеспечивающего обязательства. В случае с кредитными нотами в принципе сложно установить, за какое именно обязательство владелец кредитной ноты получает процентный доход.
В связи с вышеизложенным возникает закономерный вопрос о том, что же такое кредитная нота по российскому праву. Ответ на него остается неясным, прежде всего ввиду отсутствия какого-либо упоминания кредитных нот в действующих нормативных актах. Кредитная нота не имеет закрепления в качестве ценной бумаги, соответственно, их эмиссия на территории российского правопорядка невозможна. Квалификация кредитных нот в качестве производных финансовых инструментов также выглядит несостоятельной по причине противоречия правовой природе последних. Рассматривать кредитные ноты как некие права требования по отношению к должникам по обеспечивающим обязательствам или как доли в праве собственности с точки зрения гражданско-правовых норм недопустимо. Тот факт, что отдельные суды квалифицировали договор купли-продажи кредитных нот в качестве договора банковского вклада, признав эту сделку недействительной в силу ее притворности, также не снимает сложностей квалификации кредитных нот по российскому праву, поскольку эти решения являются единичными и, очевидно, небесспорными.
Представляется, что существование в отечественном правопорядке кредитных нот как самостоятельных объектов исключено.
Такая возможность появляется лишь с использованием правопорядков зарубежных стран, таких как Голландия, Великобритания, Соединенные Штаты Америки.
Это обстоятельство обусловлено несколько иным подходом к определению правовой природы ценной бумаги в некоторых правопорядках. Так, широкий подход к определению понятия ценной бумаги в зарубежных правопорядках (в США <17>, например) позволяет квалифицировать кредитные ноты в качестве ценных бумаг или производных финансовых инструментов, что не создает каких-либо препятствий, поскольку и сами производные финансовые инструменты определяются как ценные бумаги.
--------------------------------
<17> См.: Securities Act of 1933. URL: https://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf (дата обращения: 16.12.2016).

Закон Голландии 2006 г. о контроле за торговлей ценными бумагами понимает под ценными бумагами обращающиеся акции или иные обращающиеся инструменты или права; обращающиеся облигации или иные долговые инструменты; или любые иные финансовые инструменты, выпущенные юридическими лицами, компаниями, по которым в результате осуществления прав по данному инструменту или путем конвертации могут быть приобретены иные инструменты (акции, облигации и т.д.) <18>.
--------------------------------
<18> Wet op het financieel toezicht dated 12 October 2006: Unofficial translation. URL: https://rijksoverheid.nl/documenten/brieven/2009/11/16/engelse-vertaling-van-de-wft (дата обращения: 16.12.2016).

Аналогичный подход закреплен и в итальянском законодательстве. Например, в соответствии со ст. 1 Указа от 24.02.1998 N 58 к ценным бумагам относятся бумаги, предназначенные для торговли на рынке капиталов, к которым относят не только акции, облигации, но и в том числе фьючерсы, опционы, свопы, форварды и другие финансовые инструменты <19>.
--------------------------------
<19> Legislative decree of 24 February 1998 N 58. URL: http://consob.it/mainen/documenti/english/laws/fr_decree58_1998.htm#Article_1 (дата обращения: 16.12.2016).

Учитывая различия в правовом регулировании рынка ценных бумаг в России и за рубежом, дать самостоятельную квалификацию кредитным нотам в соответствии с отечественным правопорядком не представляется возможным. Однако это не означает невозможности квалификации кредитных нот банка "Траст" в качестве ценных бумаг.
Это следует из анализа положений ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг, согласно которым иностранные финансовые инструменты допускаются к обращению в Российской Федерации в качестве ценных бумаг иностранных эмитентов при одновременном соблюдении следующих условий:
1) присвоение иностранным финансовым инструментам международного кода (номера) идентификации ценных бумаг и международного кода классификации финансовых инструментов;
2) квалификация иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг в порядке <20>, установленном Банком России.
--------------------------------
<20> См.: Приказ ФСФР России от 23.10.2007 N 07-105/пз-н "Об утверждении Положения о квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг" // СПС "КонсультантПлюс".

Как следует из материалов судебных дел, относительно кредитных нот банка "Траст" были соблюдены указанные условия, а значит, есть все основания для квалификации их в рамках судебных дел в качестве ценных бумаг, выпущенных иностранным эмитентом. Впрочем, учитывая особенности субъектного состава клиентов банка, а также тот факт, что при соблюдении необходимых процедур перед приобретением кредитных нот клиенты были признаны квалифицированными инвесторами, определение кредитных нот в качестве ценных бумаг создает дополнительные сложности для защиты нарушенных прав.

References

Bukir' M.Ya. Credit Notes for Beginners (Kreditnye noty dlya nachinayushchikh) // Investment Banking (Investitsionniy banking). 2006. N 2.
Krasheninnikov E.A. The Exercise of Rights by Bearer Papers (Osushchestvlenie prav po bumagam na pred"yavitelya) // Economy and law (Hozjajstvo i pravo). 1995. N 9.
Rotko S.V. Credit Derivatives in light of the Conception of Civil Legislation and the Conception of Securities and Financial Transactions (Kreditnye proizvodnye finansovye instrumenty v svete Kontseptsii grazhdanskogo zakonodatel'stva i Kontseptsii o tsennykh bumagakh i finansovykh sdelkakh) // Taxes (Journal) (Nalogi (Zhurnal)). 2011. N 5.
Smirnov K. The Conception of Investment Banking (Kontseptsiya bankovskoy investitsionnoy deyatel'nosti (investment banking)) // Banking Law. 2006. N 4.
Tsygankova E.V. Legal Aspects of Financing of M&A Transactions in International Sales (Pravovye aspekty finansirovaniya sdelok po sliyaniyu i pogloshcheniyu v mezhdunarodnom oborote) // Law and Economy (Pravo i ekonomika). 2012. N 11.
Ushakov O., Morgunova N. Securitisation as a Method of Debt Financing. Successful testing of a New Statute on Securities Market (Sek'yuritizatsiya kak sposob dolgovogo finansirovaniya. Uspeshnoe testirovanie novell zakonodatel'stva o rynke tsennykh bumag) // Financial Gazette (Finansovaja gazeta). 2016. N 8.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:
↑