• Москва, Московская область
    +7 (499) 703-47-96
  • Санкт-Петербург, Ленинградская область
    +7 (812) 309-56-72
  • Федеральный номер
    8 (800) 555-67-55 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

Последние новости:
03.09.2019

Законопроект "О внесении изменения в статью 1 Федерального закона "О противодействии коррупции" призван устранить сложившуюся правовую неопределенность в сфере бюджетного законодательства, предусматривающего зачисление конфискованных денежных средств, полученных в результате совершения коррупционных правонарушений. Между тем, само понятие "коррупционное правонарушение" в настоящее время отсутствует в законодательстве.

21.08.2019

Принятие законопроект "О внесении изменений в статью 2.6.1 КоАП РФ" позволит владельцу автомобиля своевременно получить информацию о совершенном правонарушении водителем его транспортного средства, освободиться от ответственности согласно ч. 2 ст. 2.6.1 КоАП РФ, воспользоваться возможностью уплаты административного штрафа со скидкой предусмотренной ст. 32.2 КоАП РФ, своевременно выявлять несанкционированное использование регистрационного знака своего автомобиля другим транспортным средством.

14.08.2019

Целью законопроекта является устранение правовой коллизии между Федеральным законом "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и бюджетным законодательством. Его реализация позволит избежать споров о необходимости использования специального банковского счета в соответствии с Федеральным законом.

Все статьи > Специальный инвестиционный контракт как правовая форма инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования (Попондопуло В.Ф.)

Специальный инвестиционный контракт как правовая форма инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования (Попондопуло В.Ф.)

Дата размещения статьи: 29.05.2018

Специальный инвестиционный контракт как правовая форма инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования (Попондопуло В.Ф.)

Особенностью российской экономики является большой удельный вес участия в ней государства и других публично-правовых образований. В таких условиях одним из наиболее эффективных инструментов обеспечения стабильности и прогнозируемости инвестиционной деятельности являются соглашения с участием публично-правовых образований, в которых фиксируются на период действия соглашения все условия инвестиционной деятельности, включая налоговый и таможенный режим, режим контроля и прочее, а также гарантии их обеспечения и ответственность сторон за нарушение условий инвестиционного соглашения.
Договорные формы осуществления инвестиций на территории России довольно разнообразны. Одна из них - это двусторонние инвестиционные гражданско-правовые сделки (взаимные договоры купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг), воля участников которых направлена навстречу друг другу (на удовлетворение взаимных интересов). К ним относятся также договоры с участием публично-правовых образований: о закупках для публичных нужд, о подрядах для публичных нужд, об аренде публичного имущества с инвестиционными условиями, о доверительном управлении публичным имуществом и другие. Участие в договорах публично-правовых образований и реализация публично значимой цели предопределяют особый (конкурсный) порядок заключения таких договоров, что, разумеется, не меняет их гражданско-правовой природы. Эти договорные формы давно применяются, и на их характеристике нет необходимости останавливаться.
Другие договорные формы - это многосторонние инвестиционные сделки (по существу, простые товарищества), воля участников которых направлена на достижение единой для участников цели посредством сотрудничества частного партнера (инвестора) и стороны, принимающей инвестиции. Среди них также выделяются инвестиционные соглашения с участием публично-правовых образований, которые в силу этого подвергаются особому законодательному регулированию, обеспечивающему интересы публично-правового образования. Это такие инвестиционные соглашения, как специальные инвестиционные контракты <1>, соглашения о публично-частных партнерствах <2>, концессионные соглашения <3>, соглашения о разделе продукции, полученной от разработки недр <4>. Эти соглашения характеризуются общими признаками, отличающими их от двусторонних инвестиционных сделок, как то: а) публично значимая цель сотрудничества частного и публичного партнеров; б) объединение ресурсов и усилий для достижения указанной цели сотрудничества; в) распределение между партнерами рисков, которые могут возникать в ходе сотрудничества; г) этапность (стадийность) реализации проекта сотрудничества.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 31 декабря 2014 г. N 488-ФЗ "О промышленной политике в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015. N 1. Ст. 41 (далее - Закон о промышленной политике).
<2> См.: Федеральный закон от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015. N 29. Ст. 435 (далее - Закон о ПЧП).
<3> См.: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3126 (далее - Закон о концессионных соглашениях).
<4> См.: Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18 (далее - Закон о соглашениях о разделе продукции).

Учитывая указанные общие признаки рассматриваемых инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований, целесообразно было бы унифицировать законодательство о таких соглашениях и принять единый федеральный закон о публично-частном партнерстве. В настоящее время российский законодатель закрепил модель публично-частного партнерства (далее - ПЧП), которая расходится со сложившимися подходами в законодательствах других стран, так как по российскому законодательству соглашение о ПЧП является самостоятельной договорной конструкцией, а не собирательным понятием, охватывающим различные формы ПЧП, включая специальные инвестиционные контракты, концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции.
Далее рассмотрим особенности указанных многосторонних инвестиционных соглашений.
1. Специальный инвестиционный контракт - это соглашение, по которому инвестор в предусмотренный контрактом срок своими силами или с привлечением иных лиц обязуется создать или модернизировать и освоить производство промышленной продукции на территории РФ, на континентальном шельфе РФ, в исключительной экономической зоне РФ, а другая сторона - РФ или субъект РФ - в течение такого срока обязуется осуществлять меры стимулирования деятельности в сфере промышленности, предусмотренные законодательством РФ или законодательством субъекта РФ в момент заключения специального инвестиционного контракта (ст. 16 Закона о промышленной политике).
Специальный инвестиционный контракт - это относительно новый инструмент привлечения долгосрочных и масштабных инвестиций. В таком соглашении фиксируются обязательства инвестора наладить на территории России производство определенной промышленной продукции, инвестировав не менее 750 млн рублей, а государство, в свою очередь, принимает конкретные меры поддержки инвестиционного проекта (льготы по региональным налогам - обнуление налога на имущество, снижение налога на прибыль, упрощенный доступ к государственным закупкам), гарантируя инвестору стабильность налоговых и регуляторных условий. Соглашением могут быть предусмотрены дополнительные меры стимулирования и поддержки, если страна заинтересована в том или ином производстве. Интерес инвестора заключается в извлечении прибыли, интерес государства - в создании новых рабочих мест, обновлении основных производственных фондов, удовлетворении спроса на продукцию, росте валового внутреннего продукта, расширении налогооблагаемой базы.
Следует отметить, что сначала (в 2014 г.) были приняты решения о реализации промышленной политики импортозамещения, затем фокус был уточнен - стала проводиться политика расширенной локализации и развития трансфера технологий. Государство стало использовать для реализации инвестиционных проектов наряду с финансовыми и нефинансовыми мерами поддержки (такими как средства Фонда развития промышленности, субсидии на компенсацию части затрат на проведение НИР и ОКР, субсидии на проценты по инвестиционным кредитам) локализацию промышленного производства на территории России (организация индустриальных парков, промышленных кластеров, особых экономических зон). Внедряются принципы проектного управления, суть которых сводится к концентрации усилий на приоритетных проектах. Для этого создаются центры содействия (проектные офисы), где сосредоточены представители необходимых ведомств и организаций, с которыми инвестор может решать свои проблемы.
2. Соглашение о ПЧП - это соглашение, по которому частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств технологически связанные между собой недвижимое имущество и движимое имущество, осуществлять их эксплуатацию и техническое обслуживание, а публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования ими для осуществления указанной в соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения при условии соблюдения требований, предусмотренных законом и соглашением (ст. 12 Закона о ПЧП).
Соглашение о ПЧП - это также относительно новый инструмент привлечения частных инвестиций, который показал свою эффективность, если учитывать множество случаев заключения таких соглашений. Их особенности будут показаны далее при сравнительной характеристике элементов соглашений с участием публично-правовых образований.
3. Концессионное соглашение - это соглашение, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать или реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту - РФ, субъекту РФ, муниципальному образованию), а также осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (ст. 3 Закона о концессионных соглашениях).
Практика концессионных соглашений также достаточно распространена. Элементы таких соглашений также будут рассмотрены далее.
4. Соглашение о разделе продукции - это соглашение, по которому РФ предоставляет инвестору (российскому или иностранному юридическому лицу либо их консорциуму) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на разработку участка недр, указанного в соглашении, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, включая условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями Закона о соглашениях о разделе продукции (ст. 2 Закона о соглашениях о разделе продукции).
Практика заключения таких соглашений относится к началу 90-х годов прошлого века. В настоящее время такие соглашения практически не применяются, поскольку непривлекательны для иностранных инвесторов (большие риски при больших экономических затратах). Тем не менее основные отличительные особенности таких соглашений также будут освещены далее.
Необходимо отметить, что участие в рассматриваемых соглашениях публично-правовых образований дает некоторым авторам основания считать такие соглашения административными договорами. Обычно в качестве аргументов квалификации таких соглашений в качестве административных договоров указывается на то, что в них: а) участвуют публично-правовые образования в лице уполномоченных органов публичной власти, которые б) делегируют частному партнеру осуществление публичной службы и в) осуществляют контроль деятельности частного партнера <5>. Эти аргументы не выдерживают критики.
--------------------------------
<5> См., например: Широков А.В. Административный договор как форма регулирования государственно-частного партнерства // Административное и муниципальное право. 2008. N 12. С. 73 - 78.

Инвестиционные соглашения с участием публично-правовых образований являются гражданско-правовыми договорами. Их заключение на основе административного акта органа публичной власти вовсе не означает, что они являются административными договорами. В данном случае уполномоченные органы представляют публично-правовое образование как собственника, поэтому реализация указанными органами своих полномочий означает не что иное, как осуществление публично-правовым образованием как участником гражданских правоотношений своих правомочий собственника. Поэтому основанием инвестиционного соглашения с участием публично-правового образования выступает сложный юридический состав: административный акт (воля публично-правового образования) и инвестиционное соглашение (как согласованная воля публично-правового образования и инвестора).
Уполномоченный орган публично-правового образования заключает инвестиционное соглашение и участвует в нем на равных началах с частным инвестором. Принцип равенства партнеров в инвестиционном соглашении является его ключевой характерной особенностью. Это вытекает из требований гл. 5 ГК РФ об участии государства и муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством.
Что касается передачи прав на оказание публично значимых функций (делегирование), то такая передача может осуществляться не только на основе административного акта, но и на основе гражданско-правового договора <6>.
--------------------------------
<6> См.: Гриценко Е.В. Конституционные основы и правовые формы привлечения частных субъектов к решению муниципальных задач в России в сравнительной перспективе // Закон. 2013. N 2. С. 113 - 128.

Наконец, контроль деятельности частного партнера в соглашениях с участием публично-правовых образований является по своей природе гражданско-правовым контролем, подобно тому как в любом гражданско-правовом договоре одна сторона контролирует надлежащее исполнение обязательства другой стороной, например, применительно к договору подряда, являющемуся длящимся договором, это специально урегулировано (ст. 748 ГК РФ).
Концепция административной природы инвестиционного соглашения с участием публично-правового образования не выдерживает критики, если иметь в виду и те принципы, на которых основано инвестиционное право: принцип добровольности заключения частным инвестором инвестиционного соглашения; принцип равенства участников инвестиционного соглашения - частного и публичного партнеров; принцип недопустимости одностороннего изменения условий инвестиционного соглашения; принцип недопустимости вмешательства публичного партнера в деятельность частного партнера.
Такой подход рекомендован в актах международных организаций, в частности в Практическом руководстве по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства, разработанном Европейской экономической комиссией ООН. В нем акцентируется внимание на необходимости того, чтобы национальные законодательства базировались на частноправовых началах и отходили от административного подхода. Аналогичная рекомендация включена также в ст. 14 Модельного закона для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве".
Вывод о частноправовой природе инвестиционного соглашения с участием публично-правового образования имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Так, Пленум ВАС РФ в 2011 г. указал, что суды обязаны определять правовую природу спорных отношений, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью, и квалифицировать их с применением норм ГК РФ о договорах купли-продажи, подряда, простого товарищества и т.д. (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54) <7>. К инвестиционному договору, содержащему элементы различных договоров, применяются соответствующие положения ГК РФ об отдельных видах обязательств, а также положения ст. 421 ГК РФ о смешанном или непоименованном договоре в зависимости от условий, включенных в такой договор по воле сторон.
--------------------------------
<7> См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 148.

Далее сравним основные видовые особенности рассматриваемых соглашений.
1. Сторонами инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований являются публично-правовое образование в лице уполномоченного органа власти (публичный партнер) и частный инвестор (частный партнер).
В качестве публично-правового образования могут выступать Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование в зависимости от уровня осуществления инвестиционного проекта и правовой формы его реализации.
Применительно к специальным инвестиционным контрактам уполномоченным органом выступает Министерство промышленности и торговли РФ.
Существует проблема множественности лиц на стороне публичного партнера. Например, Закон о концессионных соглашениях не содержит правил на этот счет, что создает трудности при реализации концессионных соглашений, затрагивающих интересы нескольких публичных партнеров: субъектов РФ или муниципальных образований. Законом о ПЧП предусмотрена возможность проведения двумя и более публичными партнерами совместного конкурса в целях реализации проекта ПЧП, по итогам которого каждый публичный партнер заключает соглашение о ПЧП с победителем совместного конкурса или иным лицом, имеющим право на заключение такого соглашения (ст. ст. 10, 17, 20). Применительно к соглашению о разделе продукции стороной выступает РФ, представляющая как свои интересы, так и интересы соответствующих субъектов РФ и муниципальных образований.
Видимо, регулирование этого вопроса должно быть законодательно унифицировано таким образом, чтобы допустить множественность лиц на стороне публичного партнера.
В качестве частных партнеров в указанных соглашениях могут выступать российские и иностранные юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также их объединения, действующие без образования юридического лица, например консорциумы.
Исключение составляют соглашения о ПЧП, по которым в качестве частных партнеров не могут выступать иностранные юридические лица (ст. 5 Закона о ПЧП). Отчасти указанное ограничение смягчается возможностью привлечь на стороне частного партнера финансирующее лицо, под которым понимается российское или иностранное физическое или юридическое лицо, предоставляющее заемные средства частному партнеру для реализации соглашения о ПЧП на условиях возвратности, платности, срочности. Возможно также создание коммерческой организации с иностранными инвестициями (российского резидента) для последующего участия в соглашении о ПЧП.
Можно отметить, что в Модельном законе для государств - участников СНГ "О публично-частном партнерстве", имеющем рекомендательный характер, понятие частного партнера определено широко: "в качестве частного партнера в соглашении о публично-частном партнерстве могут выступать с учетом ограничений, установленных законодательством Государства, индивидуальный предприниматель, национальное юридическое лицо, иностранное юридическое лицо или действующие без образования юридического лица на основании соглашения два и более юридических лица и (или) индивидуальных предпринимателя" (п. 1 ст. 14 Модельного закона).
2. Порядок заключения инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований. Что касается специальных инвестиционных контрактов, то они заключаются в соответствии с Правилами, предусмотренными Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2015 г. N 708 "О специальных инвестиционных контрактах для отдельных отраслей промышленности" <8>. Инвестор направляет заявление по установленной форме в уполномоченный орган (Минпромторг России). К такому заявлению прилагается комплект документов, содержащий сведения об инвестиционном проекте. Уполномоченный орган направляет заявление и комплект документов в Межведомственную комиссию для оценки возможности заключения специального инвестиционного контракта. В срок не позднее 60 дней со дня поступления в уполномоченный орган заявления Межведомственная комиссия направляет в уполномоченный орган заключение с выводами о наличии или отсутствии возможности заключения специального инвестиционного контракта на предложенных инвестором условиях. При положительном заключении Межведомственной комиссии, когда все условия инвестиционного проекта устраивают обе стороны, уполномоченный орган направляет инвестору проект специального инвестиционного контракта, составленный в соответствии с установленной формой. Если у инвестора возникают возражения по проекту специального инвестиционного контракта, он направляет в уполномоченный орган протокол разногласий или отказывается от заключения контракта. Если разногласий нет, стороны подписывают специальный инвестиционный контракт.
--------------------------------
<8> СЗ РФ. 2015. N 30. Ст. 4587.

Минпромторг России совместно с Фондом развития промышленности РФ подготовили подробный Путеводитель для иностранных инвесторов по вопросам заключения специальных инвестиционных контрактов.
Применительно к соглашениям о ПЧП, концессионным соглашениям и соглашениям о разделе продукции предусмотрено общее правило о заключении таких соглашений с инвестором, отобранным по результатам конкурса (аукциона с условиями) (ст. 19 Закона о ПЧП, ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, ст. ст. 6 - 7 Закона о соглашениях о разделе продукции). В этих случаях инициатива заключения соглашений исходит от публично-правового образования посредством объявления торгов на право заключения инвестиционного соглашения. Торги, как правило, являются открытыми, т.е. заявки на участие в них могут подавать любые частные инвесторы. Закрытые торги проводятся в виде исключения, если соглашение заключается в отношении объекта, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства. Заявки на участие в закрытых торгах могут подавать только лица, которым направлены приглашения принять в них участие.
При проведении открытых торгов сведения об их условиях, конкурсной комиссии, результатах проведения подлежат размещению на официальном сайте в сети Интернет. Заявки на участие в торгах должны отвечать требованиям, установленным конкурсной документацией. Победителем торгов признается их участник, предложивший наилучшие условия. С ним заключается соответствующее инвестиционное соглашение.
Инвестиционные соглашения с участием публично-правовых образований также могут заключаться в соответствии с типовыми формами, которые являются нормативными актами. В частности, это прямо предусмотрено Законом о ПЧП и Законом о концессионных соглашениях. Связанность частных инвесторов типовыми соглашениями, на мой взгляд, скорее благо, чем недостаток правового регулирования отношений с участием публично-правовых образований, поскольку использование типовых соглашений является дополнительной гарантией для них. Если же типовое соглашение содержит какие-то положения, которые ущемляют права частных инвесторов (например, незаконно ограничивают доступ к проектам, содержат кабальные условия и т.п.), такие положения должны признаваться судом недействительными.
Применительно к соглашениям о разделе продукции права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции возникают на основании соглашения. Однако после этого в течение 30 дней с даты его подписания выдается лицензия на пользование участком недр как дополнительное условие начала работ.
3. Содержание инвестиционного соглашения с участием публично-правового образования выражается в его предмете (цели) и иных условиях, которые определяются законом, административным актом (решением уполномоченного публичного органа), а также соглашением уполномоченного публичного органа и частного инвестора. Рассмотрим основные условия инвестиционных соглашений с участием публично-правовых образований:
- условие о предмете соглашения является его существенным условием. Предметом таких соглашений могут выступать разные виды имущества, работ и услуг, находящиеся в сфере публичного интереса и контроля. По существу, все эти соглашения являются договорами на организацию определенной деятельности за счет привлекаемых частных инвестиций.
Так, предметом специального инвестиционного контракта выступает организация инвестором производства (т.е. создания, модернизации или освоения) новой промышленной продукции, а со стороны публичного партнера - реализация организационных, экономических и правовых мер стимулирования (поддержки) такой деятельности. Соответственно, специальный инвестиционный контракт должен содержать такие условия, как: характеристика создаваемой, модернизируемой или осваиваемой частным партнером промышленной продукции; перечень мероприятий, направленных на создание, модернизацию или освоение производства промышленной продукции на территории РФ; перечень мер стимулирования деятельности инвестора и иных лиц, указанных в контракте, в течение срока действия контракта.
Предметом соглашения о ПЧП являются создание, финансирование и последующая эксплуатация частным партнером объекта соглашения (т.е. определенной инфраструктуры) в целях повышения качества товаров, работ и услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов публичной власти. Соответственно, соглашение о ПЧП должно содержать критерии эффективности проекта ПЧП и его сравнительного преимущества, обязательство публичного партнера предоставить частному партнеру предназначенное для реализации проекта ПЧП имущество (например, земельный участок) и другие связанные с предметом соглашения условия.
Предметом концессионного соглашения также выступают создание и последующая эксплуатация недвижимого имущества, входящего в состав различных инфраструктурных сооружений, например автомобильных дорог, объектов трубопроводного транспорта, морских и речных портов, аэродромов, гидротехнических сооружений и другого имущества. Соответственно, концессионное соглашение должно содержать условия о порядке предоставления концессионеру земельных участков, необходимых для реализации инвестиционного проекта; цели и срок эксплуатации объекта концессионного соглашения; объем производства товаров (работ, услуг) при эксплуатации объекта концессионного соглашения; порядок и условия установления тарифов при эксплуатации объекта концессионного соглашения; объем инвестиций в создание объекта концессионного соглашения; срок сдачи в эксплуатацию объекта концессионного соглашения; обязательства концедента по финансированию части расходов на создание объекта концессионного соглашения.
Предметом соглашения о разделе продукции выступает использование инвестором предоставленного публично-правовым образованием участка недр (добыча полезных ископаемых) на условиях соглашения и лицензии, включая условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями Закона о соглашениях о разделе продукции;
- условие о праве собственности на объект инвестиционного соглашения. Применительно к специальному инвестиционному контракту такая проблема не возникает, так как произведенная продукция принадлежит инвестору и реализуется им на свободном рынке. Более того, инвестор, который инвестирует в проект по специальному инвестиционному контракту не менее 3 млрд рублей, вправе приобрести статус единственного поставщика, т.е. поставлять заказчику (для публичных нужд) свою продукцию напрямую по договору, без проведения процедуры конкурсного отбора поставщика (подп. 2 п. 1 ст. 111.3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд") <9>.
--------------------------------
<9> СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1652.

Применительно к соглашениям о ПЧП объект соглашения в период его эксплуатации находится в собственности инвестора. Соглашением может быть предусмотрено, что после создания объект соглашения может быть передан в собственность публичного партнера, который и будет его эксплуатировать (п. 2 ст. 12 Закона о ПЧП).
Применительно к концессионным соглашениям объект соглашения является собственностью публично-правового образования. Инвестор только владеет и пользуется объектом соглашения. Переход объекта соглашения в собственность инвестора возможен после истечения срока концессионного соглашения только по правилам законодательства о приватизации. Сохранение объекта в собственности публично-правового образования в известном смысле увеличивает финансовые риски концессионера. Но с другой стороны, ему гарантируется вознаграждение, в том числе посредством получения доли прибыли от эксплуатации объекта концессионного соглашения.
Применительно к соглашениям о разделе продукции объект соглашения - минеральное сырье - подлежит разделу между инвестором и публично-правовым образованием согласно заключенному соглашению;
- условие о целевом использовании объекта инвестиционного соглашения - также одно из его существенных условий. Применительно к специальному инвестиционному контракту речь идет об освоении обусловленного контрактом производства промышленной продукции. Применительно к соглашению о ПЧП речь идет о создании и последующей эксплуатации объекта соглашения для осуществления указанной в соглашении деятельности. В концессионных соглашениях должно быть предусмотрено, что не допускается изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения. В соглашениях о разделе продукции полученная продукция подлежит разделу между инвестором и публично-правовым образованием;
- условие о сроке инвестиционного соглашения также является существенным условием. Правильное определение срока инвестиционного соглашения является одним из основных условий успешной реализации инвестиционного проекта, так как он является важнейшим фактором, влияющим на условия финансирования проекта и тарифы на услуги, предоставляемые частным партнером потребителям.
Так, срок действия специального инвестиционного контракта составляет время выхода инвестиционного проекта на прибыль плюс 5 лет, но не более 10 лет (ст. 16 Закона о промышленной политике). Срок действия соглашения о ПЧП должен составлять не менее 3 лет (ст. 12 Закона о ПЧП). Срок действия концессионного соглашения устанавливается этим соглашением с учетом соответственно срока создания объекта концессионного соглашения, объема инвестиций и срока окупаемости инвестиций, а также других обязательств концессионера по концессионному соглашению (ст. 6 Закона о концессионных соглашениях). Срок действия соглашения о разделе продукции устанавливается исходя из необходимого срока для разработки участка недр (ст. 5 Закона о соглашениях о разделе продукции);
- условие о возмездности инвестиционных отношений с участием публично-правовых образований является их существенным условием.
В специальном инвестиционном контракте речь идет о минимальном объеме инвестиций в создание, модернизацию или освоение промышленной продукции, который должен составлять не менее 750 млн рублей. Разумеется, это не прямая плата публично-правовому образованию, но это сумма, на которую уменьшаются расходы публично-правового образования в случае реализации специального инвестиционного контракта. Инвестор получает прибыль за счет реализации произведенной (созданной, модернизированной, освоенной) им новой промышленной продукции (ст. 16 Закона о промышленной политике).
В соглашении о ПЧП должны быть определены порядок и сроки возмещения расходов сторон. Частный партнер получает прибыль от эксплуатации объекта ПЧП. Соглашением о ПЧП может быть предусмотрена плата, вносимая частным партнером публичному партнеру в период эксплуатации объекта соглашения (п. 9 ст. 12 Закона о ПЧП).
В концессионных соглашениях концессионная плата вносится концессионером концеденту в период эксплуатации объекта концессионного соглашения (ч. ч. 2, 3 ст. 7 Закона о концессионных соглашениях). Сам же концессионер получает прибыль от своей предпринимательской деятельности в ходе эксплуатации объекта соглашения.
В соглашениях о разделе продукции возмездность проявляется в разделе продукции между инвестором и публично-правовым образованием на условиях соглашения;
- условие об изменении и расторжении инвестиционного соглашения. Прочность инвестиционного соглашения и положения частного партнера как экономически слабой стороны в соглашении обеспечивается положением законодательства о том, что соглашение может быть изменено или досрочно расторгнуто по инициативе одной из сторон только на основании решения суда.
Так, в случае расторжения специального инвестиционного контракта в связи с невыполнением инвестором принятых обязательств инвестор обязан возместить ущерб, причиненный публично-правовому образованию в результате получения инвестором специальных преференций, в частности, инвестор должен компенсировать суммы неуплаченных налогов и сборов в результате применения налоговых льгот, установленных для инвестора как участника специального инвестиционного контракта законодательством о налогах и сборах, с уплатой пеней <10>.
--------------------------------
<10> Это положение подвергается критике в юридической литературе (См.: Зеленин А.Д., Степанищева К.Ю. Перспективы иностранных инвестиций в РФ: возвращение резидента // Право и бизнес. 2017. N 1. С. 18). Полагаем, что это гарантия прав публично-правового образования, обеспечивающая компенсацию затрат на реализацию такого контракта.

По существу, такие же последствия предусмотрены при нарушениях соглашений о ПЧП, концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции;
- условия об обеспечении надлежащего исполнения обязательств, возникающих на основе инвестиционных соглашений с участием публично-правового образования. Способы обеспечения надлежащего исполнения таких обязательств предусматриваются сторонами инвестиционного соглашения. Перечень таких способов предусмотрен ГК РФ, но он не является исчерпывающим. Такие способы могут быть определены договором.
Применительно к соглашению о ПЧП прямо предусмотрено, что оно должно содержать условие о способах обеспечения исполнения частным партнером обязательств по соглашению, как то: банковская гарантия, залог, страхование риска ответственности (ст. 12 Закона о ПЧП);
- условие об ответственности за нарушения инвестиционного соглашения. В инвестиционном законодательстве могут отсутствовать положения об ответственности сторон по инвестиционному соглашению. Однако следует иметь в виду, что соответствующие положения содержатся в общем законодательстве. Например, в случае невыполнения своих обязанностей по обязательству стороной договора она может быть привлечена к ответственности по общим правилам гражданского законодательства в форме возмещения убытков.
Целесообразно определение форм ответственности за нарушение инвестиционного соглашения непосредственно в инвестиционном соглашении.
4. Гарантии прав участников инвестиционного соглашения с участием публично-правового образования содержатся непосредственно в законодательных актах и могут фиксироваться инвестиционным соглашением в качестве его условий.
Основными гарантиями, обеспечивающими права инвестора, в частности, являются:
а) стабильность условий осуществления инвестиционной деятельности частного партнера. Инвестору гарантируется сохранение договорных условий осуществления инвестиционной деятельности в случае изменений законодательства, ухудшающих положение частного инвестора по сравнению с тем, каким оно было на момент заключения соглашения;
б) невмешательство публичного партнера в самостоятельную хозяйственную деятельность частного партнера. Это гарантия самостоятельности осуществления хозяйственной деятельности частного партнера. При этом публичный партнер вправе контролировать ход реализации инвестиционного проекта.
Так, в Законе о промышленной политике указано, что в случае изменения законодательства, устанавливающего режим запретов и ограничений в отношении выполнения специального инвестиционного контракта по сравнению с действовавшими в момент заключения такого контракта режимами запретов и ограничений, такие нормативные акты не применяются в отношении инвестора и иных указанных в специальном инвестиционном контракте лиц в течение срока действия специального инвестиционного контракта. Это касается и налогового режима (п. п. 5 - 7 ст. 16).
Такой же подход зафиксирован законодательством применительно к соглашениям о ПЧП, концессионным соглашениям и соглашениям о разделе продукции. Так, Закон о концессионных соглашениях дополнительно обязывает концедента внести изменения в концессионное соглашение в случае изменения регулируемых государством тарифов, по которым концессионер оказывает услуги потребителям, если такие изменения ухудшили его положение по сравнению с тем, на что он мог рассчитывать при заключении концессионного соглашения;
в) судебная защита прав частных инвесторов также выступает одной из основных гарантий прав частных инвесторов (ст. 46 Конституции РФ).
В связи с защитой прав частных инвесторов возникает вопрос о возможности использования альтернативных форм разрешения споров. Иначе говоря, могут ли инвестиционные соглашения с участием публично-правовых образований содержать арбитражные оговорки для передачи спора из таких соглашений на разрешение внутреннего или международного коммерческого арбитража (третейского суда)?
Рассматриваемые нами Законы не содержат каких-либо положений на этот счет, но и не исключают такую возможность. На мой взгляд, вывод о возможности отнесения споров, возникающих из таких соглашений, к подведомственности третейского суда, включая международный коммерческий арбитраж, вытекает из определения этих соглашений как гражданско-правовых договоров, которые могут рассматриваться третейским судом (арбитражем). Однако следует учитывать, что инициатива заключения инвестиционного соглашения с участием публично-правового образования (кроме специального инвестиционного контракта) исходит от органа публичной власти, который может не согласиться на включение в инвестиционное соглашение условия о подведомственности споров третейскому суду (арбитражу).
5. Далее необходимо кратко охарактеризовать территориальные формы развития российской экономики за счет привлечения инвестиций и технологий на особых - льготных - условиях. Речь идет об особых экономических зонах (далее - ОЭЗ), индустриальных парках и т.п. Указанные территории, устанавливая особый режим привлечения инвестиций, опосредованно выступают формами частно-публичного сотрудничества. Непосредственными формами частно-публичного сотрудничества выступают соглашения об осуществлении инвестиционной деятельности на этих территориях, которые заключаются инвесторами с управляющими компаниями этих территорий. В этих соглашениях определяются условия привлечения частных инвестиций и определенным образом распределяются риски между резидентами и управляющими компаниями территории.
Привлечение инвестиций в особых экономических зонах имеет целью развитие обрабатывающих отраслей экономики, высокотехнологичных отраслей, производства новых видов продукции, транспортной инфраструктуры, туризма и санаторно-курортной сферы. ОЭЗ - это определяемая Правительством РФ часть территории РФ, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности (особый налоговый режим, таможенный режим, режим землепользования). Правовой основой создания и деятельности ОЭЗ является Федеральный закон от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" <11>.
--------------------------------
<11> СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3127.

Решение о создании ОЭЗ принимается Правительством РФ на основе отбора заявок субъектов РФ и оформляется постановлением Правительства РФ. Функции по управлению ОЭЗ возложены на Минэкономразвития России.
Закон предусматривает возможность создания промышленно-производственных, технико-внедренческих, туристско-рекреационных и портовых ОЭЗ. Резидентами ОЭЗ признаются индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, заключившие с органом управления ОЭЗ (управляющей компанией) и Минэкономразвития России соглашение об осуществлении промышленно-производственной, технико-внедренческой, туристско-рекреационной или портовой деятельности и внесенные в реестр резидентов ОЭЗ. По решению Правительства РФ допускается создание кластера, т.е. совокупности ОЭЗ одного типа или нескольких типов, управление которыми осуществляется одной управляющей компанией.
В соответствии с соглашением об осуществлении деятельности в ОЭЗ резидент ОЭЗ (инвестор) обязуется вести на территории ОЭЗ соответствующий вид деятельности (промышленно-производственную, технико-внедренческую, туристско-рекреационную или портовую) и осуществлять инвестиции в объемах и в сроки, которые предусмотрены соглашением, а управляющая компания ОЭЗ обязуются заключить с резидентом ОЭЗ договор аренды земельного участка, а также государственного или муниципального имущества, расположенного на земельном участке, в пределах территории ОЭЗ на указанный срок.
Законом о промышленной политике предусмотрен институт индустриального парка, под которым понимается совокупность объектов промышленной инфраструктуры, предназначенных для создания или модернизации промышленного производства и управляемых управляющей компанией - коммерческой или некоммерческой организацией.
Применение мер стимулирования к управляющей компании индустриального парка и субъектам деятельности, использующим объекты промышленной инфраструктуры, находящиеся в составе индустриального парка, осуществляется при условии соответствия индустриального парка и его управляющей компании требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ от 4 августа 2015 г. N 794 "Об индустриальных (промышленных) парках и управляющих компаниях индустриальных (промышленных) парков" <12>.
--------------------------------
<12> СЗ РФ. 2015. N 33. Ст. 4827.

В нем речь идет о таких требованиях, как уровень производительности труда, уровень развития инфраструктуры, размер и характеристики использования территории, и некоторых других, обеспечивающих производство промышленной продукции.
К числу наиболее значимых мер стимулирования относятся: содействие в создании и реконструкции инфраструктуры индустриальных парков, находящихся в собственности субъекта РФ либо с использованием инструментов ПЧП; прямое субсидирование из бюджетов РФ и субъектов РФ на развитие индустриального парка в зависимости от сумм налогов, уплаченных резидентами; специальное кредитование; создание системы "единого окна" для решения всех административных вопросов; предоставление налоговых льгот.
Завершая изложение, можно констатировать, что российское законодательство предусматривает многообразие возможностей для привлечения инвестиций на территории РФ, в частности разные конструкции соглашений, которые позволяют более гибко подходить к регулированию инвестиционных взаимоотношений частных (включая иностранных) партнеров и публично-правовых образований.

Литература

1. Гриценко Е.В. Конституционные основы и правовые формы привлечения частных субъектов к решению муниципальных задач в России в сравнительной перспективе // Закон. 2013. N 2. С. 102 - 106.
2. Зеленин А.Д., Степанищева К.Ю. Перспективы иностранных инвестиций в РФ: возвращение резидента // Право и бизнес. 2017. N 1. С. 16 - 22.
3. Широков А.В. Административный договор как форма регулирования государственно-частного партнерства // Административное и муниципальное право. 2008. N 12. С. 73 - 78.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:
↑