• Москва, Московская область
    +7 (499) 703-47-96
  • Санкт-Петербург, Ленинградская область
    +7 (812) 309-56-72
  • Федеральный номер
    8 (800) 777-08-62 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

Последние новости:
28.03.2018

Законопроектом "О внесении изменений в КоАП РФ в части усиления административной ответственности за совершение противоправных деяний на воздушном транспорте" предлагается усилить административную ответственность за такие деяния, как управление воздушным судном лицом, не имеющим права управления им, управление воздушным судном лицом, находящимся в состоянии опьянения, передача управления воздушным судном лицу, находящемуся в состоянии опьянения, невыполнение лицами, находящимися на борту воздушного судна, законных распоряжений командира воздушного судна и др.

21.03.2018

Целями законопроекта "О цифровых финансовых активах" является законодательное закрепление в российском правовом поле определений наиболее широко распространенных в настоящее время финансовых активов, создаваемых и/или выпускаемых с использованием цифровых финансовых технологий, к которым законопроект относит распределенный реестр цифровых транзакций, а также создание правовых условий для привлечения российскими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями инвестиций путем выпуска токенов, являющихся одним из видов цифровых финансовых активов.

14.03.2018

Законопроектом предусматривается дополнение пункта 2 статьи 12.4 Федерального закона "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации", которая устанавливает права и обязанности лиц, осуществляющих рыболовство в экономической зоне, положением об обязанности для таких лиц проходить контрольные пункты (точки) и соблюдать порядок их прохождения, установленные федеральным органом исполнительной власти в области обеспечения безопасности по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства и федеральным органом исполнительной власти по обороне.

Все статьи > Антимонопольный контроль за экономической концентрацией как система публично-правовых обязанностей по обеспечению конкуренции (Тотьев К.Ю.)

Антимонопольный контроль за экономической концентрацией как система публично-правовых обязанностей по обеспечению конкуренции (Тотьев К.Ю.)

Дата размещения статьи: 05.06.2018

Антимонопольный контроль за экономической концентрацией как система публично-правовых обязанностей по обеспечению конкуренции (Тотьев К.Ю.)

В настоящее время антимонопольный контроль за экономической концентрацией хозяйствующих субъектов в различных формах существует более чем в 70 странах (юрисдикциях) мира <1>. Отечественные правила об этой разновидности государственного контроля в сфере предпринимательства и основанные на них публично-правовые обязанности физических и юридических лиц сосредоточены главным образом в гл. 7 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <2> (далее - ЗоЗК) и активно применяются уже более 10 лет. Какие тенденции характерны для совершенствования российского антимонопольного контроля и как они отражаются в современной судебной практике? Соответствует ли данный вектор развития конституционным принципам регулирования экономической деятельности? Эти и другие вопросы освещаются в настоящей статье <3> на основе анализа различных подходов судебных инстанций к оценке законности решений антимонопольного органа, а также с учетом норм о компетенции Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России) и поведенческих правил о государственном экономическом контроле за состоянием конкуренции на товарных рынках.
--------------------------------
<1> Clarke J. Current issues in merger law // Comparative Competition Law / Ed. by J. Duns, A. Duke and B. Sweeney. Cheltenham, 2015. P. 171.
<2> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.
<3> При написании данной статьи использовалась СПС "КонсультантПлюс".

1. Единство правил антимонопольного контроля

Одной из заметных тенденций развития правил об антимонопольном контроле и основанных на них публично-правовых обязанностей по поддержке и защите конкуренции является обеспечение их единства (единообразия) <4>. Для этого используются следующие основные нормативные средства: 1) общие цели применения антимонопольного законодательства; 2) единые легальные определения понятий, сопровождающих правила антимонопольного контроля; 3) особая структурированность публично-правовых обязанностей в этой сфере. Цели антимонопольного контроля прямо вытекают из общих задач ЗоЗК, поскольку определяющая их ч. 2 ст. 1 ЗоЗК распространяется на все статьи данного ФЗ. Согласно ч. 1 ст. 2 ЗоЗК эти цели должны опираться на скоординированные между собой конституционные принципы экономического регулирования. В связи с этим Конституционный Суд РФ (далее - КС) в п. п. 2 и 4.3 Постановления от 24 июня 2009 г. N 11-П установил конституционную обоснованность положений ЗоЗК именно со ссылкой на необходимость реализации принципа поддержки и защиты конкуренции (ч. 1 ст. 8 и ч. 2 ст. 34 Конституции РФ). Более того, в Определении от 21 декабря 2006 г. N 619-О прямо отмечается нацеленность правил об антимонопольном контроле на конкретизацию закрепленных в ст. ст. 8 и 34 Конституции РФ принципов свободы экономической деятельности и поддержки добросовестной конкуренции (в том числе путем пресечения монополистической деятельности). В этих и других решениях КС РФ не только увязывает сущность антимонопольного контроля с публично-правовыми обязанностями физических и юридических лиц, но и констатирует необходимость обеспечения их единства на основе общих конституционных принципов (ценностей).
--------------------------------
<4> О юридической и логической взаимосвязи нормативных правовых актов и вытекающих из них публично-правовых обязанностей в сфере государственного контроля см., например: Постановление Конституционного Суда РФ (далее - КС РФ) от 13 октября 2015 г. N 26-П и Определения КС РФ от 2 апреля 2009 г. N 486-О-О и от 24 ноября 2016 г. N 2519-О.

К сожалению, такой конституционно-правовой подход к целям и содержанию отечественного антимонопольного контроля далеко не всегда воспринимается арбитражными судами. Иногда в судебно-арбитражной практике на основе ч. 1 ст. 2 ЗоЗК сущность антимонопольного контроля выявляется только с частноправовых позиций и сводится, по существу, лишь к ограничениям подконтрольных автономных действий субъектов экономических отношений (в этом смысле наличие предварительного согласия антимонопольного органа считается необходимым условием для их совершения) <5>. Такая точка зрения отдельных судов обоснована лишь частично, поскольку она не в полной мере учитывает необходимость следования тенденции целевого единства публично-правовых обязанностей по обеспечению конкуренции.
--------------------------------
<5> См.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. по делу N А17-7161/2013.

Наряду с единством целей единообразие стандартов антимонопольного контроля и основанных на них публично-правовых обязанностей обеспечивается с помощью общих для всего ЗоЗК легальных определений (ст. 4 ЗоЗК), которые согласно п. 4 Постановления КС РФ от 27 мая 2003 г. N 9-П считаются одним из способов преодоления неопределенности правовых понятий. Их включение в текст ЗоЗК направлено на соблюдение конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) и вытекающего из него требования об определенности правовых норм, которое специально выделено в п. 4 Постановления КС РФ от 27 мая 2003 г. N 9-П ("...запреты и иные установления, закрепляемые в законе, должны быть определенными, ясными, недвусмысленными..."). Именно на основе этого подхода КС РФ в Определении от 19 марта 2009 г. N 350-О-О пришел к выводу об отсутствии неопределенности по поводу обязанности финансовых организаций уведомлять антимонопольный орган о заключаемых ими соглашениях (имеется в виду ч. 9 ст. 35 ЗоЗК в редакции до внесения изменений на основании ФЗ от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ) и нарушений в связи с этим каких-либо конституционных прав и принципов.
Тем не менее в гл. 7 ЗоЗК присутствуют различные оценочные понятия, которые потенциально несут риск несоответствия конституционному критерию определенности правовых норм. Судебная практика относит к ним термин "ограничение конкуренции" (он неоднократно используется в ст. ст. 33 - 35 ЗоЗК) и требует проведения тщательного исследования этого понятия в процессе осуществления антимонопольного контроля. Дело в том, что правильное применение этого понятия прямо влияет на итоговое решение антимонопольного органа в сфере государственного контроля за экономической концентрацией (например, на его вывод о том, что подконтрольная сделка может привести к повышению концентрации товарного рынка и снижению количества крупных независимых его участников), являющееся предметом судебной проверки. Ее целями в рамках арбитражного процесса по делам об антимонопольном контроле могут служить: 1) установление "факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции" <6>; 2) доказывание "действительных либо возможных негативных последствий сделки для конкуренции" <7>.
--------------------------------
<6> См.: Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. по делу N А12-11570/2013.
<7> См.: Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 г. N 05АП-5761/2014 по делу N А51-32960/2013.

Оценка этих и других фактов в административном и судебном процессах сопровождается применением легальных определений четырех ключевых для антимонопольного контроля и взаимосвязанных понятий: "товарный рынок"; "конкуренция"; "признаки ограничения конкуренции" и "экономическая концентрация" (п. п. 4, 7, 17 и 21 ст. 4 ЗоЗК) <8>. Однако, несмотря на частое цитирование в судебных решениях п. 7 ст. 4 ЗоЗК, содержащего одну родовую характеристику и три видовых признака конкуренции, применительно к конкретным публично-правовым обязанностям в сфере антимонопольного контроля термин "конкуренция" самостоятельной роли не играет, поскольку он используется в рамках особого понятия "ограничение конкуренции" (п. 17 ст. 4, ст. ст. 33 - 35 ЗоЗК). Дословно заимствовав это понятие из классических для Европы ст. 101 Консолидированной версии Договора о функционировании ЕС <9> и § 1 немецкого Закона против ограничения конкуренции <10>, отечественный законодатель включил его в текст ЗоЗК для установления правового значения: 1) обстоятельств, делающих возможным противоправное поведение; 2) противоправных действий участников рынка; 3) последствий поведения, угрожающего конкуренции. Антимонопольный орган и арбитражные суды выясняют смысл этих и других категорий гл. 7 ЗоЗК на основе их буквального толкования, а также с применением специальных разъяснений (писем) ФАС России (например, письмо ФАС России от 29 декабря 2007 г. N ИА/26443 "О порядке рассмотрения соглашений"), которые хотя и не являются нормативными правовыми актами, но тем не менее используются для аргументации в решениях государственных органов <11>.
--------------------------------
<8> См.: Определение Верховного Суда РФ от 28 октября 2014 г. N 303-ЭС14-3105 по делу N А51-32960/2013; Определение ВАС РФ от 20 июля 2011 г. N ВАС-4558/11 по делу N А40-30999/10-106-135; Постановления Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. N 4558/11 по делу N А40-30999/10-106-135, Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 г. N 05АП-5761/2014 по делу N А51-32960/2013, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 августа 2014 г. N Ф03-3259/2014 по делу N А51-32960/2013 и Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2016 г. N 19АП-3927/2016 по делу N А35-1513/2016.
<9> Электронную версию документа от 7 июня 2016 г. см.: http://eur-lex.europa.eu/collection/eu-law/treaties.html.
<10> Электронную версию документа от 13 октября 2016 г. см.: http://bundesrecht.juris.de/gwb/index.html.
<11> См.: Постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2011 г. по делу N А29-6029/2011, Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2016 г. N 09АП-56338/2015 по делу N А40-114814/15 и от 21 июня 2016 г. N 09АП-18243/2016 по делу N А40-159699/15.

2. Исходные публично-правовые обязанности и их доказывание

Все перечисленные методы являются проявлениями и средствами обеспечения единства публично-правовых обязанностей физических и юридических лиц в сфере антимонопольного контроля. Этой же цели служит и особый тип взаимосвязи (структуры) данных обязанностей, применяемый российским законодателем для описания как позитивных действий соответствующих субъектов (в качестве примера можно привести обязанности направить ходатайство (уведомление) об осуществлении подконтрольных действий или исполнить решение (предписание), вытекающее из ст. ст. 26.1 - 29, 31 - 32 и 36 ЗоЗК, а также ст. ст. 19.5 и 19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях, далее - КоАП РФ), так и бездействия (например, обязанность не совершать не согласованных с антимонопольным органом действий, основанная на ст. 34 ЗоЗК и ст. 19.5 КоАП РФ). Такая структурная связь обязанностей призвана логически и содержательно скоординировать между собой исходные (ст. ст. 26.1 - 29, 31 - 32 и 35 ЗоЗК) и производные от них (ст. ст. 36 и 37 ЗоЗК, а также ст. ст. 19.5 и 19.8 КоАП РФ) публично-правовые обязанности контролируемых субъектов.
Поэтому с точки зрения правового анализа структурной связи этих обязанностей наиболее обоснованной представляется следующая их классификация: 1) обязанности своевременно представить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на осуществление сделок (иных действий) или уведомление об осуществлении подконтрольных действий, а также связанные с ними достоверные сведения (информацию); 2) обязанности выполнить решение (предписание) антимонопольного органа, принятое (выданное физическим или юридическим лицам) по итогам антимонопольного контроля (в том числе обязанность подчиниться законному отказному решению); 3) обязанности претерпеть неблагоприятные последствия в случае невыполнения исходных обязанностей предыдущих двух типов.
Несмотря на имеющиеся существенные различия, все перечисленные выше публично-правовые обязанности в сфере антимонопольного контроля объединяет одно важное качество: правомерность их возникновения оценивается арбитражными судами в рамках производства по делам об оспаривании ненормативных правовых актов (решений, действий, бездействия) государственных органов, затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере экономической деятельности (гл. 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ, далее - АПК РФ). В настоящее время в мире сформировались две системы взаимодействия различных государственных органов в сфере антимонопольного контроля - судебная и административная <12>. Отечественное антимонопольное законодательство и гл. 24 АПК РФ тяготеют ко второй модели такого взаимодействия, которая предоставляет суду право контролировать и корректировать ранее принятые решения (предписания) антимонопольного органа.
--------------------------------
<12> Подробнее об этих системах см.: Budzinski O. Impact Evaluation of Merger Control Decisions // European Competition Journal. 2013. Vol. 9. N 1. P. 201 - 202.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ судебное решение о признании данного ненормативного правового акта в сфере антимонопольного контроля недействительным, а решений и действий (бездействия) антимонопольного органа незаконными должно обосновываться с помощью двух аргументов: 1) оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту; 2) данный акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности. Именно поэтому арбитражные суды тщательно проверяют соблюдение всех условий правомерного возникновения публично-правовых обязанностей первой группы (ст. ст. 27 - 29 и 31 - 32 ЗоЗК), предметом которых являются ходатайство о даче согласия, уведомление и достоверные сведения (информация). В этой связи учитывается исходный (первичный) и кумулятивный характер таких обязанностей, предполагающий необходимость доказывания всей совокупности элементов их состава <13>. При этом особое внимание суды уделяют правовому исследованию субъектного состава и действий (соглашений), являющихся объектом государственного антимонопольного контроля (в том числе правильной оценке балансовой стоимости имущества, составляющего предмет подконтрольной сделки или взаимосвязанных сделок) <14>. По результатам такого анализа суд может, например, сделать вывод о неподконтрольности соответствующего соглашения и об отсутствии факта возникновения конкретной публично-правовой обязанности <15>.
--------------------------------
<13> См.: Постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 июня 2015 г. N Ф01-1674/2015 по делу N А38-6066/2014, от 20 апреля 2015 г. N Ф01-1199/2015 по делу N А38-3666/2014 и от 15 апреля 2015 г. N Ф01-1098/2015 по делу N А38-3665/2014.
<14> См.: Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2014 г. по делу N А69-1834/2013; решение Калужского областного суда от 30 июня 2011 г. по делу N А-7-196/11; Апелляционное определение Московского городского суда от 16 октября 2012 г. по делу N 11-18797.
<15> См.: Определение ВАС РФ от 24 июля 2012 г. N ВАС-6884/12 по делу N А56-41955/2011.

Указанный факт арбитражные суды выявляют с учетом правила о распределении бремени доказывания в делах об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов (ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ), которое возлагает именно на антимонопольный орган обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта требованиям гл. 7 ЗоЗК, а также обосновать законность принятого решения и наличие у антимонопольного органа надлежащих полномочий для принятия оспариваемого акта (решения) <16>. Кроме того, в рамках осуществления процедуры предварительного согласования подконтрольного действия и обоснования законности своего решения антимонопольный орган "...должен доказать наличие действительных либо возможных негативных последствий сделки для конкуренции" <17>. При этом факт возникновения обязанности субъекта считается недоказанным в том случае, если антимонопольный орган не представил доказательства существования и соответствия юридически значимых фактов какому-либо из нормативных условий возникновения конкретной обязанности. Например, арбитражный суд по одному из дел констатировал недоказанность факта возникновения обязанности хозяйственного общества получить предварительное согласие антимонопольного органа (имеется в виду п. 7 ч. 1 ст. 28 ЗоЗК), поскольку "...не нашло подтверждение то обстоятельство, что балансовая стоимость имущества, составляющего предмет договора аренды... превышает 20 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов этого хозяйствующего субъекта, осуществляющего передачу имущества..." <18>.
--------------------------------
<16> См., например: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 июня 2014 г. по делу N А69-1834/2013.
<17> Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 г. N 05АП-5761/2014 по делу N А51-32960/2013.
<18> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 июня 2014 г. по делу N А69-1834/2013.

Для выполнения упомянутых выше требований ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ антимонопольный орган должен представить суду надлежащие (относимые и допустимые) доказательства (ст. ст. 67 - 68 АПК РФ) возникновения исходной публично-правовой обязанности (например, доказательства осуществления хозяйствующими субъектами сделки с нарушением требований ст. 28 ЗоЗК). При этом арбитражные суды не считают такую обязанность доказанной, если для ее подтверждения представлена только копия документа или иного письменного доказательства и нарушены другие требования ч. 6 ст. 71 АПК РФ, поскольку "...при отсутствии подлинного или надлежащим образом заверенного экземпляра соглашения суд не имеет возможности прийти к выводу о том, что по содержанию заключенное соглашение не подпадает под исключения..." <19>, предусмотренные в ст. ст. 27 - 29 ЗоЗК.
--------------------------------
<19> Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2012 г. по делу N А58-6341/2011.

Оценивая относимость и допустимость доказательств по этой категории дел, суды также указывают на необходимость конкретными доказательствами подтверждать нарушение подконтрольной сделкой требований антимонопольного законодательства, приведшее к ограничению конкуренции, и констатируют в этой связи недостаточность одних лишь ссылок антимонопольного органа на возможные (гипотетические) препятствия для перехода потребителей к иному хозяйствующему субъекту, затрагивающие условия обращения товара на рынке <20>. По одному из дел арбитражный суд не посчитал также допустимыми доказательствами договор на ведение реестра владельцев именных ценных бумаг и выписку из реестра владельцев акций, согласно которой хозяйствующий субъект являлся единственным акционером конкретного акционерного общества <21>. В том случае, если антимонопольному органу все же не удалось доказать в суде факт возникновения публично-правовой обязанности в сфере антимонопольного контроля, его решение может быть признано нарушающим права и законные интересы заявителя и не соответствующим нормам конкурентного права. Так, при отсутствии надлежащих доказательств осуществления обязанными субъектами сделок с нарушением требований ст. ст. 27 - 29 и 31 - 32 ЗоЗК арбитражные суды делают вывод о недоказанности наличия в действиях физических или юридических лиц составов административных правонарушений, описанных в ч. ч. 3 и 4 ст. 19.8 КоАП РФ <22>.
--------------------------------
<20> См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 ноября 2016 г. N Ф07-8692/2016 по делу N А66-1718/2015.
<21> Определение ВАС РФ от 28 ноября 2012 г. N ВАС-15651/12 по делу N А40-105049/2011-144-934.
<22> См., например: Определение ВАС РФ от 28 ноября 2012 г. N ВАС-15651/12 по делу N А40-105049/2011-144-934.

Предметом первой группы исходных обременений наряду с ходатайствами и уведомлениями является также полная, достоверная и своевременная информация (необходимые документы), которую физические и юридические лица обязаны представить в антимонопольный орган одновременно с ходатайством (уведомлением) об осуществлении подконтрольных действий (такая обязанность вытекает из ст. ст. 27 - 29 и ч. 5 ст. 32 ЗоЗК, а также ч. ч. 3 - 5 ст. 19.8 КоАП РФ) или по мотивированному требованию антимонопольного органа и в соответствии с возложенными на него полномочиями (п. 11 ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 25 ЗоЗК). Дело в том, что в целях реализации своей контрольной компетенции антимонопольный орган вправе использовать и запрашивать у подконтрольных субъектов данные сведения и информацию, а последние, в свою очередь, обязаны представить требуемые документы в установленный срок либо уведомить антимонопольный орган о невозможности их представления. В связи с этим в судебной практике для целей правовой оценки данной публично-правовой обязанности делается два важных вывода: 1) объем запрашиваемых на основании ч. 1 ст. 25 ЗоЗК сведений определяется антимонопольным органом самостоятельно в зависимости от цели проверки или исследования, поскольку в п. 11 ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 25 ЗоЗК (в отличие от ч. 5 ст. 32 этого Закона) не приведен конкретный перечень документов, которые антимонопольный орган вправе истребовать для осуществления возложенных на него задач; 2) антимонопольное законодательство не ограничивает антимонопольный орган определенной стадией (этапом) проверки, в пределах которой он вправе запрашивать в установленном порядке указанные документы как предметы и средства антимонопольного контроля <23>. Нарушение подконтрольным лицом публично-правовой обязанности, объектом которой выступает полная, достоверная и своевременная информация, может привести к целому комплексу различных правовых последствий, среди которых необходимо отметить: 1) возникновение у антимонопольного органа права и обязанности считать соответствующее ходатайство непредставленным (ч. 5.1 ст. 32 ЗоЗК); 2) продление срока рассмотрения ходатайства (п. 2 ч. 2 ст. 33 ЗоЗК); 3) отказ антимонопольного органа в удовлетворении ходатайства о даче согласия на совершение подконтрольных действий (п. 5 ч. 2 ст. 33 ЗоЗК); 4) применение антимонопольным органом специальной административной ответственности (ч. ч. 3 - 5 ст. 19.8 КоАП РФ).
--------------------------------
<23> См., например: Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2016 г. по делу N А79-7421/2015.

3. Судебный контроль за законностью решений антимонопольного органа

Юридически значимым результатом исполнения исходных публично-правовых обязанностей первой группы является решение антимонопольного органа (ст. ст. 23 и 33 ЗоЗК): 1) об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление подконтрольного действия (ст. 27 - 29 ЗоЗК); 2) о продлении срока рассмотрения представленного ходатайства; 3) об удовлетворении ходатайства и одновременной выдаче соответствующему субъекту предписания об осуществлении действий по обеспечению конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 23 ЗоЗК); 4) об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства; 5) о выдаче предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции (по итогам рассмотрения уведомления об осуществлении подконтрольных действий и оценки их последствий с точки зрения ограничения конкуренции); 6) о пересмотре содержания или порядка исполнения предписания при возникновении новых существенных обстоятельств, влияющих на возможность и (или) целесообразность его исполнения <24>; 7) о привлечении обязанного лица к ответственности в связи с нарушением им требований антимонопольного законодательства (например, из-за несоблюдения ст. ст. 11 или 36 ЗоЗК, а также ст. ст. 19.5 и 19.8 КоАП РФ).
--------------------------------
<24> См.: Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2016 г. N 05АП-11246/2015 по делу N А51-10421/2015.

Принятые антимонопольным органом с соблюдением требований конкурентного права решения (предписания) обладают в силу прямого указания закона свойством обязательности, поэтому адресат такого решения (предписания) обязан его исполнить на основании ст. 36 ЗоЗК. Однако зачастую, когда речь идет об отказном решении, поведенческом предписании антимонопольного органа или привлечении к административной ответственности, обязанный субъект обращается в суд с заявлением о признании такого решения незаконным. В этом случае суды акцентируют внимание прежде всего на соблюдении антимонопольным органом юридических границ его компетенции и исходят из того, что ее пределы для целей антимонопольного контроля в общем виде зафиксированы в ст. ст. 22 - 24, 26.1 - 29 и 31 - 35 ЗоЗК <25>. Однако судебный контроль за законностью решений и предписаний антимонопольного органа не должен опираться только на его письменные пояснения и отзывы. Поэтому судам важно, чтобы в отказном решении антимонопольного органа указывались его конкретные мотивы и причины, а не только общие рассуждения о том, что подконтрольная "...сделка может привести к ограничению конкуренции" <26>.
--------------------------------
<25> См.: Определение ВАС РФ от 25 июля 2012 г. N ВАС-574/12 по делу N А38-812/2011 и Постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2016 г. N 19АП-3927/2016 по делу N А35-1513/2016 и от 29 декабря 2015 г. N 19АП-7122/2015 по делу N А35-4222/2015.
<26> Определение ВАС РФ от 20 июля 2011 г. N ВАС-4558/11 по делу N А40-30999/10-106-135.

Еще одной точкой приложения внимания судов по делам о проверке законности решений (предписаний) антимонопольного органа в сфере государственного контроля за экономической концентрацией является соблюдение им специального Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220, далее - Порядок) <27>. В нем перечислены методы и индикаторы, позволяющие сделать обоснованный вывод об ограничивающих конкуренцию сделках или иных подконтрольных действиях. Согласно требованиям данного Порядка формальным основанием для принятия антимонопольным органом решения (и для выдачи предписания) по поводу объектов контроля является аналитический отчет (п. 11.1 Порядка), наличие и процедуру составления которого суды исследуют особенно тщательно <28>. Если в результате такой проверки суд обнаружит существенные пороки отчета, свидетельствующие об отсутствии полной, объективной и всесторонней оценки состояния конкурентной среды на конкретном рынке, то он не будет рассматривать этот документ в качестве надлежащего обоснования решения антимонопольного органа об отказе в удовлетворении ходатайства обязанного лица.
--------------------------------
<27> См.: Определение Верховного Суда РФ от 28 октября 2014 г. N 303-ЭС14-3105 по делу N А51-32960/2013 и Определение ВАС РФ от 20 июля 2011 г. N ВАС-4558/11 по делу N А40-30999/10-106-135, а также Постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 г. N 05АП-5761/2014 по делу N А51-32960/2013, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 августа 2014 г. N Ф03-3259/2014 по делу N А51-32960/2013 и Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2015 г. N 05АП-10951/2015 по делу N А59-5606/2014.
<28> См.: Определение ВАС РФ от 20 июля 2011 г. N ВАС-4558/11 по делу N А40-30999/10-106-135, Постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 г. N 05АП-5761/2014 по делу N А51-32960/2013 и Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 августа 2014 г. N Ф03-3259/2014 по делу N А51-32960/2013.

С целью оценки правомерности выводов антимонопольного органа о состоянии конкуренции на рынке арбитражные суды принимают во внимание также наличие, состав и структуру группы лиц, роль ее отдельных участников и осуществляемые ими виды деятельности (ст. ст. 9, 27 - 29 и 31 ЗоЗК) <29>. Так, по одному из дел суд учел состав группы лиц и на основании этого пришел к выводу о том, что совершение сделки по получению в пользование одного хозяйственного общества всех основных производственных средств другого хозяйственного общества негативно повлияет на состояние конкуренции на локальном рынке энергоснабжения <30>. Дело в том, что данная сделка могла бы привести к ситуации, когда группа лиц первого общества, осуществлявшая передачу и сбыт электроэнергии, препятствовала бы потребителям, присоединенным к сетям второго общества, переходить на энергоснабжение к иной энергосбытовой компании либо навязывала бы им определенный хозяйствующий субъект в качестве такой компании. Кроме того, применительно к оценке законности контроля за экономической концентрацией на оптовом и розничных рынках электрической энергии суды считают определяемое в соответствии с ч. 3 ст. 25 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" доминирующее положение группы лиц доказательством ограничения (или возможности ограничения) конкуренции на рынке электроэнергии, позволяющим судам сделать вывод о законности решений антимонопольного органа <31>.
--------------------------------
<29> См.: Постановления Верховного Суда Республики Марий Эл от 14 февраля 2013 г. N 4-А-5/2013, Первого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2015 г. по делу N А38-6066/2014 и от 24 декабря 2014 г. по делу N А38-3663/2014.
<30> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. N 4558/11 по делу N А40-30999/10-106-135, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2015 г. N 13АП-2147/2015 по делу N А56-55281/2014 и от 11 марта 2015 г. N 13АП-28992/2014 по делу N А56-50959/2014.
<31> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 ноября 2015 г. N Ф05-16694/2015 по делу N А40-158568/14.

В процессе судебной проверки результатов антимонопольного контроля за состоянием конкуренции на естественно-монопольных рынках арбитражные суды учитывают не только состав и особенности субъектов этих рынков, но и другие юридически важные обстоятельства (сущностные характеристики функционирования рынков, возможность ограничения конкуренции на смежных с ними рынках и специфику их ценового регулирования). Как считают суды, возможность ограничения конкуренции на рынке естественно-монопольного вида деятельности противоречит существу такого рынка, на котором эффективность удовлетворения спроса выше при отсутствии конкуренции (абз. 2 ст. 3 и п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", п. п. 7 и 17 ст. 4 ЗоЗК). Именно в связи с этим Высший Арбитражный Суд РФ (далее - ВАС РФ) по одному из дел пришел к выводу о том, что хозяйствующие субъекты "...не могут определять общие условия обращения товара на товарном рынке или в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, поскольку услуги по передаче электрической энергии оказываются в рамках естественной монополии" <32>. Помимо этого у данных хозяйствующих субъектов отсутствовала возможность ограничения конкуренции и на другом рынке (рынке сбыта электроэнергии), поскольку они, занимаясь передачей электроэнергии и сдачей имущества в аренду, не осуществляли деятельность по продаже электроэнергии (иными словами, не действовали на рынке сбыта электроэнергии). Этот же вывод подтвердило и то обстоятельство, что подконтрольная сделка по аренде имущества не могла привести к необоснованному росту или снижению стоимости названных услуг, поскольку услуги по передаче электрической энергии оказывались субъектами спорного правоотношения по регулируемым государством ценам (тарифам).
--------------------------------
<32> Определение ВАС РФ от 20 июля 2011 г. N ВАС-4558/11 по делу N А40-30999/10-106-135.

Третья группа публично-правовых обязанностей в сфере антимонопольного контроля связана с необходимостью (она вытекает из ст. ст. 34 и 37 ЗоЗК, а также ст. ст. 19.5 и 19.8 КоАП РФ) для их адресатов претерпеть неблагоприятные последствия в случае невыполнения ими проанализированных выше первичных обязанностей <33>. Тесная связь этих дополнительных обременений с исходными обязанностями демонстрирует единство антимонопольного контроля, поскольку, как подчеркивается в судебной практике, риск отрицательных последствий нарушения ЗоЗК несет именно тот субъект, который обязан представить в антимонопольный орган соответствующее ходатайство (уведомление, информацию) и выполнить последующее решение (предписание) антимонопольного органа <34>. Например, субъектом нарушений, предусмотренных ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ, могут быть "лица, обязанные направить в антимонопольный орган ходатайство о даче предварительного согласия на совершение сделки, но уклонившиеся от исполнения этой обязанности" <35>. Иными словами, для целей применения ч. ч. 3 - 5 ст. 19.8 КоАП РФ (в частности, для правильного выявления субъектов этих административных правонарушений) суды оценивают субъектный состав и факты возникновения исходных публично-правовых обязанностей, а также факты их неисполнения на основе правил гл. 7 ЗоЗК <36>. Если данные обязанности с точки зрения этих положений конкурентного права отсутствуют, то в судебных решениях констатируется и отсутствие правовых оснований для привлечения субъекта к административной ответственности согласно ч. ч. 3 - 5 ст. 19.8 КоАП РФ <37>.
--------------------------------
<33> В настоящей статье рассматриваются только публично-правовые последствия нарушения требований антимонопольного контроля. О частноправовых последствиях см.: Тотьев К.Ю. Сделки, нарушающие антимонопольное законодательство: ничтожность или оспоримость? // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 5. С. 68 - 73; Он же. Недействительность сделок предпринимателей в контексте принципа законности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 3. С. 72 - 77.
<34> См.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. по делу N А17-7161/2013.
<35> См.: Постановления Верховного Суда Республики Марий Эл от 14 февраля 2013 г. N 4-А-5/2013, Второго арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. по делу N А17-7161/2013, Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2016 г. N 09АП-59088/2016 по делу N А40-5580/16.
<36> См.: Определение ВАС РФ от 25 июля 2012 г. N ВАС-574/12 по делу N А38-812/2011; Постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2015 г. по делу N А38-6066/2014 и от 24 декабря 2014 г. по делу N А38-3667/2014, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2013 г. по делу N А45-193/2013, а также решение Московского городского суда от 22 июня 2011 г. по делу N 7-1418.
<37> См.: Определение ВАС РФ от 11 марта 2012 г. N ВАС-17487/11 по делу N А38-1058/2011; Постановления Верховного Суда Республики Марий Эл от 14 февраля 2013 г. N 4-А-5/2013 и Президиума ВАС РФ от 22 мая 2012 г. N 17487/11 по делу N А38-1058/2011.

Этих оснований может не оказаться и в том случае, когда закону, отменяющему исходные обязанности и тем самым улучшающему положение подконтрольного лица, на основе ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ придается обратная сила <38>. В качестве такого законодательного акта в судебных решениях фигурирует, например, Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ, который внес существенные и улучшающие изменения в содержание публично-правовых обязанностей финансовых организаций в сфере антимонопольного контроля за экономической концентрацией (эти корректировки касались ч. ч. 9 - 12 ст. 35 ЗоЗК в их прежней редакции). Поэтому с даты вступления его в силу (6 января 2012 г.) суды перестали считать ранее совершенные этими организациями подконтрольные действия противоправными и объявляли постановления о назначении административного наказания за них незаконными и подлежащими отмене (если санкции к этому моменту не были уплачены) <39>.
--------------------------------
<38> См.: Определения ВАС РФ от 11 марта 2012 г. N ВАС-17487/11 по делу N А38-1058/2011 и от 12 августа 2009 г. N 10186/09 по делу N А35-7886/08-С18, а также Постановления ФАС Дальневосточного округа от 17 марта 2014 г. N Ф03-797/2014 по делу N А51-14603/2013 и ФАС Западно-Сибирского округа от 9 октября 2007 г. N Ф04-6906/2007(38932-А45-23) по делу N А45-3904/2007-39/126.
<39> Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2012 г. по делу N А58-6341/2011.

4. Дифференциация требований антимонопольного контроля

Противоположной по отношению к обеспечению единства (единообразия) правил об антимонопольном контроле и основанных на них публично-правовых обязанностей является тенденция их дифференциации, которая призвана ограничить сферу действия принципа равенства и компенсировать общий характер указанных публично-правовых обязанностей. В качестве экономико-правового обоснования для этого обычно ссылаются на две альтернативные причины: 1) публичный интерес и относительную полезность экономической конкуренции для общества; 2) отличие подпадающей под дифференциацию ситуации от обычной (например, в силу различий в размере хозяйствующих субъектов, в их доходах, сделках или видах деятельности) <40>. В то же время само существование такой дифференциации может привести к целому ряду негативных последствий: 1) полной или частичной утрате важнейших свойств правовых норм (их всеобщности и абстрактности); 2) снижению эффективности реализации ключевой задачи ЗоЗК по обеспечению конкуренции на основе общих юридических правил (ст. 1 ЗоЗК). Тем не менее ни законодатель, ни судебная практика не отказываются от дифференциации. Например, решение ВАС РФ от 29 сентября 2008 г. N 10319/08 прямо допускает дифференциацию (специализацию) норм ЗоЗК, когда в дополнение к единым обязанностям, ограничениям и запретам вводятся специальные правила, адресованные финансовым организациям (п. п. 2 и 6 ст. 4 ЗоЗК). Более того, ВАС РФ в этом решении сделал вывод о том, что такая дифференциация является сущностью правового регулирования конкуренции на основе ЗоЗК, который предполагает "возможность выделения правового регулирования в отношении кредитных организаций".
--------------------------------
<40> См.: Graham C. Public Interest Mergers // European Competition Journal. 2013. Vol. 9. N 2. P. 385 - 386; Linotte D., Romi R. Droit public economique. Paris, 2006. P. 75; Gavalda Ch., Parleani G. Droit des affaires de l'Union europeenne. 5-e edition. Paris, 2006. P. 75 - 76; Whish R. Competition Law. Oxford, 2005. P. 18; Boutard Labarde M.-C., Canivet G., Claudel E. L'application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles. Paris, 2008. P. 278.

Применительно к отечественному антимонопольному контролю указанная дифференциация оформилась путем: 1) включения в текст ЗоЗК специальных обязанностей, предметом которых являются исключительно сделки с акциями (долями) и активами финансовых организаций, а также с правами в отношении этих организаций (ч. 1 ст. 29 ЗоЗК); 2) установления в гл. 7 ЗоЗК исключений из общих публично-правовых обязанностей о предварительном согласовании различных подконтрольных действий (ч. 2 ст. ст. 27 - 29 и ст. 31 ЗоЗК); 3) создания и применения особых правил реализации ст. ст. 19.5 и 19.8 КоАП РФ. Например, следуя в русле указаний законодателя и вышестоящих судебных инстанций, арбитражные суды на основе дифференциации рассматриваемых обязанностей учитывают не только их состав, но также юридические основания для исключений из них <41>. Тем самым суды особым образом определяют соотношение общей и исключающей обязанностей соответствующих субъектов: если условия для последующего уведомления не выполняются, то субъект должен обратиться в антимонопольный орган с ходатайством о получении предварительного согласия на совершение подконтрольных действий <42>.
--------------------------------
<41> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22 мая 2012 г. N 17487/11 по делу N А38-1058/2011 и Определение ВАС РФ от 11 марта 2012 г. N ВАС-17487/11 по делу N А38-1058/2011.
<42> См.: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 июня 2015 г. N Ф01-1674/2015 по делу N А38-6066/2014.

Еще одно важное проявление дифференциации публично-правовых обязанностей в области антимонопольного контроля - это специальный правовой контекст применения ст. ст. 19.5 и 19.8 КоАП РФ. Прежде всего речь идет об особенностях определения всех важнейших элементов состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ (его субъекта, объективной и субъективной сторон, малозначительности, а также порядка исчисления срока давности данного нарушения). Все они играют существенную роль в процессе судебной проверки законности постановлений антимонопольного органа по делам об административных правонарушениях в сфере антимонопольного контроля. В частности, применительно к субъекту указанного административного правонарушения суды учитывают ч. 3 ст. 2.1 и ст. 2.4 КоАП РФ, согласно которым назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо. В практике судов общей юрисдикции это правило применяется с учетом разъяснения, содержащегося в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 5), где указывается, что в случае совершения юридическим лицом административного правонарушения и выявления конкретных должностных лиц, по вине которых оно было совершено, допускается привлечение к административной ответственности по одной и той же норме как данного юридического лица, так и упомянутых должностных лиц <43>.
--------------------------------
<43> См.: решение Калужского областного суда от 30 июня 2011 г. по делу N А-7-196/11.

Оценивая объективную сторону нарушения требований антимонопольного контроля, описанную в ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ, суды на основании п. 14 Постановления Пленума ВС РФ N 5 не считают это правонарушение длящимся, поскольку его объективной стороной "...является непредставление ходатайства о получении предварительного согласия на совершение сделки до момента заключения сделки" <44>. Это обстоятельство суды учитывают при оценке правильности исчисления антимонопольным органом срока давности привлечения к административной ответственности за нарушение требований антимонопольного контроля (ч. ч. 1 - 2 ст. 4.5 КоАП РФ) и в связи с этим считают, что постановление антимонопольного органа по делу об административном правонарушении не должно приниматься за пределами этого срока, а последствием его нарушения должно стать признание данного постановления незаконным.
--------------------------------
<44> Определение ВАС РФ от 28 июля 2014 г. N ВАС-9625/14 по делу N А40-92557/2013.

Кроме того, суды общей юрисдикции и арбитражные суды оценивают нарушение подконтрольными субъектами ч. ч. 3 - 5 ст. 19.8 КоАП РФ с точки зрения критериев малозначительности административного правонарушения, применяя для этого ст. 2.9 КоАП РФ, п. 21 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и п. п. 17 - 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление ВАС РФ N 10) <45>. По смыслу ст. 2.9 КоАП РФ и с учетом указанных ее толкований оценка малозначительности деяния в сфере антимонопольного контроля должна: 1) соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству; 2) определяться независимо от формального характера нарушенных обязанностей и составов нарушений согласно ч. ч. 3 - 5 ст. 19.8 КоАП РФ (административная ответственность в них определена за неисполнение конкретных публично-правовых обязанностей и не связана с наступлением каких-либо фактических и отрицательных последствий для конкуренции на товарном рынке). Поэтому антимонопольный орган, принимая решение по поводу административной ответственности за нарушение требований антимонопольного контроля, обязан установить не только формальное (буквальное) сходство содеянного с признаками составов в ч. ч. 3 - 5 ст. 19.8 КоАП РФ, но и решить вопрос о социально-экономической опасности соответствующего деяния, а также оценить конкретные обстоятельства его совершения. В этом контексте суды считают, что малозначительность рассматриваемых правонарушений имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям по обеспечению конкуренции. При этом такие обстоятельства, как личность привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, признание обязанным лицом факта правонарушения, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушений по ч. ч. 3 - 5 ст. 19.8 КоАП РФ, поскольку они в силу ст. 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания <46>.
--------------------------------
<45> См.: Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 09АП-49825/2016 по делу N А40-139804/16, Второго арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. по делу N А17-7161/2013 и Первого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. по делу N А38-3667/2014, от 11 июня 2014 г. по делу N А38-158/2014 и от 30 мая 2014 г. по делу N А38-161/2014, а также решение Московского городского суда от 14 апреля 2011 г. по делу N 7-582.
<46> См.: Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2013 г. по делу N А45-193/2013 и решение Московского городского суда от 14 апреля 2011 г. по делу N 7-582.

Напротив, как считают антимонопольный орган и суды, применительно к нарушениям правил об антимонопольном контроле существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении обязанных субъектов к формальным требованиям публичного права и к исполнению своих публично-правовых обязанностей. В этом смысле значительную общественную опасность представляет несоблюдение порядка и сроков выполнения требований предварительного и последующего антимонопольного контроля, поскольку оно препятствует эффективному осуществлению антимонопольным органом полномочий по контролю за экономической концентрацией на товарных рынках и затрудняет саму возможность такого контроля (независимо от степени влияния подконтрольных действий на конкуренцию). Например, в одном из судебных решений такое пренебрежительное отношение связывалось с тем, что субъект публично-правовой обязанности по поводу представления в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, зная о факте ее возникновения на основе правил об антимонопольном контроле, направил в антимонопольный орган лишь уведомление о совершении данной сделки <47>. По мнению суда, непредставление указанного ходатайства адресатом обязанности препятствовало выполнению контрольных мероприятий и тем самым нанесло вред общественным отношениям в сфере антимонопольного законодательства. С учетом этих аргументов суды не принимают во внимание доводы заявителей о малозначительности совершенного правонарушения из-за его формального характера и отсутствия существенной угрозы охраняемым конкурентным отношениям, хотя и относят совокупность признаков правонарушения по ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ к формальным составам (п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"), поскольку "законодательство не связывает возможность применения административной ответственности с наступлением последствий, влияющих на конкретную ситуацию на каком-либо товарном рынке" <48>.
--------------------------------
<47> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2014 г. N 09АП-7435/2014 по делу N А40-141832/2013/130-1300.
<48> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2013 г. по делу N А45-193/2013. См. также: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 февраля 2017 г. N Ф05-437/2017 по делу N А40-139804/2016.

Субъекты, участвующие в осуществлении сделок и иных действий, подлежащих государственному антимонопольному контролю за экономической концентрацией, обязаны знать и соблюдать действующее антимонопольное законодательство. В частности, судебная практика не считает неосведомленность обязанного лица о включении хозяйствующего субъекта, акции которого предполагается приобрести, в Реестр хозяйствующих субъектов с долей более чем 35% и доминирующим положением на рынке определенного товара основанием для освобождения такого лица от необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление данных действий, ведь риск отрицательных последствий нарушения исходных обязанностей несет именно тот субъект, который обязан представить в антимонопольный орган соответствующее ходатайство (уведомление) <49>.
--------------------------------
<49> См.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. по делу N А17-7161/2013.

Поэтому в судебной практике вина юридических лиц как субъектов административных правонарушений в сфере антимонопольного контроля оценивается на основе изучения комплекса обстоятельств, в общем виде описанных в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. Конкретизируя это положение, суды считают соответствующий субъект виновным в том случае, если он: 1) имел объективную возможность получить сведения в отношении хозяйствующего субъекта, акции которого намеревался приобрести; 2) должен был это сделать; 3) не проявил надлежащей степени предусмотрительности, пренебрежительно отнесся к выполнению возложенных на него публично-правовых обязанностей и не обеспечил исполнение требований антимонопольного законодательства по представлению в антимонопольный орган ходатайства о получении согласия на совершение сделки или уведомления. Иными словами, суды возлагают на данные лица обязанность соблюдать такую степень добросовестности (предусмотрительности), которая требуется от них в целях выполнения публично-правовой обязанности в сфере антимонопольного контроля, и не считают их виновными лишь при наличии объективно непреодолимых либо непредвиденных препятствий, находящихся вне их контроля <50>. При этом обстоятельства, указанные в ч. ч. 1 или 2 ст. 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (п. 16.1 Постановления ВАС РФ N 10).
--------------------------------
<50> См.: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 23 января 2017 г. N Ф05-21065/2016 по делу N А40-138173/16-153-615, Второго арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2014 г. по делу N А17-7161/2013, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2013 г. по делу N А12-12213/2013, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2013 г. по делу N А45-193/2013, Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2014 г. N 09АП-7435/2014 по делу N А40-141832/2013/130-1300, от 16 декабря 2016 г. N 09АП-59088/2016 по делу N А40-5580/16 и от 28 ноября 2016 г. N 09АП-49825/2016 по делу N А40-139804/16.

Таким образом, законодатель и вслед за ним антимонопольный орган и суды создали фундамент государственного антимонопольного контроля на основе двух противоположных подходов - принципов единства и дифференциации публично-правовых обязанностей физических и юридических лиц. Единство таких обременений обеспечивается с помощью общности целей применения антимонопольного законодательства, унифицированных легальных определений тех понятий, которые используются для детализации требований антимонопольного контроля, и тесной взаимосвязи различных публично-правовых обязанностей (исходных и производных). В свою очередь, дифференциация в сфере антимонопольного контроля достигается путем создания публично-правовых обязанностей с особыми адресатами и объектами, включения в гл. 7 ЗоЗК изъятий по отношению к исходным публично-правовым обязанностям о предварительном согласовании подконтрольных действий и применения специальных положений об административной ответственности за нарушение требований антимонопольного контроля. В результате выбора отечественным законодателем и правоприменительными органами именно такой модели антимонопольного контроля реализация его требований существенно усложнилась, поскольку антимонопольному органу и судам, проверяющим законность его решений, нужно одновременно учитывать и согласовывать между собой обе противоположные тенденции. Кроме того, несмотря на принятые законодателем меры (например, в виде легальных определений), как само сочетание и способ связи этих подходов, так и их конкретное воплощение в тексте соответствующих статей ЗоЗК и КоАП РФ, а также в связанной с ними судебной практике создают риски потенциального признания проанализированных положений антимонопольного законодательства не соответствующими конституционному принципу равенства всех перед законом и судом (ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).

Библиографический список

1. Тотьев К.Ю. Недействительность сделок предпринимателей в контексте принципа законности // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 3.
2. Тотьев К.Ю. Сделки, нарушающие антимонопольное законодательство: ничтожность или оспоримость? // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 5.
3. Boutard Labarde M.-C., Canivet G., Claudel E. L'application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles. Paris, 2008.
4. Budzinski O. Impact Evaluation of Merger Control Decisions // European Competition Journal. 2013. Vol. 9. N 1.
5. Clarke J. Current issues in merger law // Comparative Competition Law. Edited by J. Duns, A. Duke, B. Sweeney. Cheltenham, 2015.
6. Gavalda Ch., Parleani G. Droit des affaires de l'Union europeenne. 5-e edition. Paris, 2006.
7. Graham C. Public Interest Mergers // European Competition Journal. 2013. Vol. 9. N 2.
8. Linotte D., Romi R. Droit public economique. Paris, 2006.
9. Whish R. Competition Law. Oxford, 2005.

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:
↑