• Москва, Московская область
    +7 (499) 703-47-96
  • Санкт-Петербург, Ленинградская область
    +7 (812) 309-56-72
  • Федеральный номер
    8 (800) 555-67-55 доб. 141

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

Последние новости:
21.08.2019

Принятие законопроект "О внесении изменений в статью 2.6.1 КоАП РФ" позволит владельцу автомобиля своевременно получить информацию о совершенном правонарушении водителем его транспортного средства, освободиться от ответственности согласно ч. 2 ст. 2.6.1 КоАП РФ, воспользоваться возможностью уплаты административного штрафа со скидкой предусмотренной ст. 32.2 КоАП РФ, своевременно выявлять несанкционированное использование регистрационного знака своего автомобиля другим транспортным средством.

14.08.2019

Целью законопроекта является устранение правовой коллизии между Федеральным законом "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и бюджетным законодательством. Его реализация позволит избежать споров о необходимости использования специального банковского счета в соответствии с Федеральным законом.

07.08.2019

Законопроектом "О внесении изменения в статью 26-1 Федерального закона "О страховых пенсиях" предлагается осуществлять индексацию суммы страховой пенсии, фиксированной выплаты к страховой пенсии (с учетом повышения фиксированной выплаты к страховой пенсии) пенсионерам в случае, если они являются опекунами или попечителями, исполняющими свои обязанности возмездно, и с ними заключен договор о приемной семье.

Все статьи > Практика рассмотрения преддоговорных споров, возникающих в международном коммерческом обороте (Муратова О.В.)

Практика рассмотрения преддоговорных споров, возникающих в международном коммерческом обороте (Муратова О.В.)

Дата размещения статьи: 08.08.2019

Практика рассмотрения преддоговорных споров, возникающих в международном коммерческом обороте (Муратова О.В.)

Общие подходы к концепции преддоговорной ответственности. Традиционно процесс заключения договора воспринимался как неформальная процедура, основанная на обычаях и этических правилах, установленных в определенном деловом сообществе. Законодательство изначально воздерживалось от вмешательства в процесс заключения договора и не налагало на стороны каких-либо обязательств относительно порядка ведения переговоров. Единственным способом заключения контракта, по прошествии времени получившим законодательное закрепление, являлась классическая процедура обмена офертой и акцептом. В отношении порядка заключения договоров в результате переговоров закон долгое время оставался совершенно безмолвным <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Kucher A.N. Pre-Contractual Liability: Protecting the Rights of the Parties Engaged in Negotiations. NYU Hauser Global Law School, 2004.

Указанный подход основывался на так называемой алеаторной (рисковой) концепции преддоговорной ответственности, которая предписывает каждой стороне самостоятельно нести риски, связанные с переговорами по контракту.
В основе рисковой концепции лежат три тезиса. Первый тезис заключается в том, что любое вмешательство в процесс заключения договора, когда стороны еще не взяли на себя каких-либо договорных обязательств и не совершали каких-либо деликтов, приведет к нарушению принципа свободы договора, являющегося фундаментальным принципом договорного права.
Второй тезис основывается на том, что любое вмешательство в процедуру заключения контракта заставит стороны дважды подумать, прежде чем начинать переговоры, и, таким образом, станет сдерживающим фактором, который приведет к общему сокращению количества контрактов. Однако экономические исследования убедительно доказали, что такое вмешательство не только не будет сдерживающим фактором, но и может фактически привести к росту количества заключаемых контрактов, поскольку стороны переговоров будут знать правила игры <2>.
--------------------------------
<2> См.: Bebchuk L.A., Ben-Shahar O. Precontractual Reliance. Harvard Law School, 1996. Цит. по: Kucher A.N. Op. cit.

Согласно третьему тезису, если поведение сторон не подпадает под действие установленных формальных правил и процедур, его следует игнорировать как юридически безразличное.
Со временем стало очевидно, что отчужденность закона от регулирования отношений сторон на преддоговорной стадии может привести к несправедливым результатам. Таким образом, одним из ключевых вопросов обязательственного права стал поиск баланса между свободой договора и необходимостью защиты прав и интересов сторон преддоговорных отношений.
Концепция преддоговорной ответственности в странах англо-американской системы права. Концепции преддоговорной ответственности, воспринятые в зарубежных правопорядках, различаются. Так, в странах общего права до сих пор доминирует рисковая теория, суть которой отражает мнение, высказанное при рассмотрении дела William Lacey (Hounslow) Ltd. v. Davis <3>: сторона переговоров "воспринимает их как азартную игру, и ее ставка является частью накладных расходов бизнеса, которые, как надеется потенциальный контрагент, будут покрыты за счет прибыли от заключенных контрактов".
--------------------------------
<3> [1957] 2 All ER 712, [1957] 1 WLR. 932, 934 (QB 1957).

Показательным является и дело Walford v. Miles <4>. Разрешая спор, судья указал, что "стороны в процессе переговоров вправе преследовать свои собственные интересы до тех пор, пока они своими действиями не вводят контрагента в заблуждение. Для достижения своей цели сторона может угрожать отказом от дальнейших переговоров, если сочтет это целесообразным, или даже прекратить переговорный процесс, рассчитывая, что контрагент возобновит переговоры, предложив более выгодные условия. Добросовестное поведение в процессе переговоров на практике неосуществимо, поскольку несовместимо с интересами сторон".
--------------------------------
<4> [1992] 2 AC 128, [1992] 1 All ER 453, [1992] 2 WLR 174 (HL 1992).

Вместе с тем, несмотря на довольно жесткий и формальный подход, английское право в отдельных случаях предусматривает возможность возмещения убытков, вызванных недобросовестным ведением переговоров (возмещению подлежат только убытки - отрицательный интерес). К таким случаям относятся: отказ от переговоров и заключения основного договора при наличии предварительного договора; неосновательное обогащение одной из сторон потенциальной сделки; причинение убытков путем введения в заблуждение.
Аналогично английской доктрине и практике в США отрицается обязанность действовать добросовестно при отсутствии заключенного контракта <5>, однако также предусматриваются основания для привлечения к преддоговорной ответственности <6>.
--------------------------------
<5> Подробнее см.: Farnsworth E.A. Farnsworth on Contracts. 3rd ed., 3 vols. New York, 2004; Tanner N.B. Liability for Breaking Off Negotiations: National Report of the United States of America, Paper presented at Annual Congress of Association Internationale des Jeunes Avocats (2004); Turack D.C. United States of America // Precontractual Liability. Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law, Montreal, 1990 / Ed. by E.H. Hondius. Deventer, 1991; Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations // Columbia Law Review, 1987, vol. 217.
<6> См.: Ben-Shahar O. Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Liability // University of Pennsylvania Law Review, 2004, vol. 152; Bebchuk L.A., Ben-Shahar O. Precontractual Reliance // The Journal of Legal Studies, 2001, vol. 30; Farnsworth E.A. Changing Your Mind: The Law of Regretted Decisions. New Haven, 1998; Palmieri N.W. Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiations // Seton Hall Law Review, 1993, vol. 24.

В частности, А. Фарнсворт к таким основаниям относит <7>:
1) введение в заблуждение в ходе переговоров. Для его установления необходимо доказать умысел в действиях контрагента и факт причинения вреда, что позволит стороне предъявить деликтный иск <8>;
2) обязательство, вытекающее из ведения переговоров как таковых. На основании общей обязанности вести переговоры добросовестно было высказано мнение о необходимости компенсации reliance interest при нарушении обязанности добросовестности. Однако суды не следуют этому, объясняя это ограничением свободы переговорного процесса. Также в случае, когда сторона в договоре добровольно приняла на себя ответственность за нераскрытое каких-либо фактов на преддоговорной стадии, умолчание о таковых может послужить основанием для внедоговорного иска о небрежности <9>;
3) неосновательное обогащение. "Для его установления следует доказать получение имущественной выгоды или избежание расходов, которые сторона должна была понести при нормальном течении дел. Неосновательное обогащение связывается в таких случаях с раскрытием коммерческой информации и ее последующим использованием либо с фактически оказанными в процессе переговоров услугами" <10>;
4) обязательственный эстоппель (promissory estoppel). Показательным является дело Hofmann v. Red Owl Store <11>. "Одна сторона, в расчете на обещание другой стороны о приобретении у нее франшизы, закрыла свой магазин и сменила место жительства. Но позже вторая сторона, обещавшая о приобретении франшизы, отказалась от заключения договора по причине недостаточности оговоренной суммы контракта. Суд принял решение об обязанности возмещения убытков виновной стороной и пояснил, что обещание не обязательно должно содержать все существенные условия будущего контракта... или быть равнозначным оферте. Сторона должна делать обещание намеренно, с осознанием того, что другая сторона будет полагаться на такое обещание, т.е. изменит свое имущественное положение" <12>.
--------------------------------
<7> См.: Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations. P. 222.
<8> Markov v. ABC Transfer & Storage CO. 76 Wash 2d 388, 457 P.2d 535 (1969).
<9> Banque Keyser Ullmann SA v. Skandia (UK) Insurance Co Ltd [1990] 1 Q.B. 665.
<10> Степанищева А.М. Правовое регулирование и юридическая квалификация преддоговорных отношений в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 152 - 153.
<11> 133 N.W. 2d 267 (Wis. 1965).
<12> Степанищева А.М. Указ. соч. С. 152 - 153.

Согласно доктрине обязательственного эстоппеля возмещению подлежит лишь отрицательный интерес. Убытки, вызванные упущенной выгодой, считаются неуместными, потому что эстоппель не является эквивалентом нарушения договора.
Концепция преддоговорной ответственности в странах континентальной системы права. Широкое распространение идея о преддоговорной ответственности получила в странах континентальной системы права. Предложенная изначально в 1861 г. Рудольфом фон Иерингом <13> концепция culpa in contrahendo (лат. вина при переговорах) трансформировалась впоследствии в более широкую категорию преддоговорной ответственности, не ограничивающуюся убытками, причиненными лишь в ходе переговоров. "Согласно теории Р. фон Иеринга если абстрактно сформулировать некую обязанность, нарушение которой влечет ответственность за culpa in contrahendo, то это будет обязанность заключать недействительные договоры так, чтобы о недействительности знала или должна была знать другая сторона, когда об этом знает или должна знать сторона, признаваемая виновной" <14>. Р. фон Иеринг выделил три группы оснований для привлечения к преддоговорной ответственности:
1) умолчание об обстоятельствах, препятствующих одной из сторон заключить соглашение;
2) неисполнимость соглашения;
3) дефект воли одной или обеих сторон, заключивших соглашение.
--------------------------------
<13> См.: Жужжалов М.Б. Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению в будущем (комментарий к русскому переводу работы "Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров") // Вестник гражданского права. 2013. N 3. С. 267 - 311.
<14> Муратова О.В. Преддоговорные отношения в международном коммерческом обороте: от материально-правового к коллизионному регулированию: Монография. М., 2019. С. 26.

Таким образом, было впервые проведено различие между преддоговорной ответственностью, наступающей в случае, когда соглашение не было заключено, и в связи с уже заключенным соглашением <15>.
--------------------------------
<15> См.: Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. Cambridge, 2000; Lorenz W. Germany / Precontractual Liability: Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law, Montreal, 1990.

Возможность привлечения к преддоговорной ответственности при отсутствии заключенного договора была положительно воспринята немецкой судебной практикой, подтверждением чему служит позиция Федерального верховного суда Германии <16>: "Сторона, которая в ходе переговоров заставила другую сторону поверить в то, что контракт, безусловно, будет заключен, но затем без уважительной причины отказалась продолжать переговоры или подписывать контракт, обязана возместить ущерб потерпевшей стороне" <17>.
--------------------------------
<16> Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court of Justice] July 10, 1970 // Neue Juristische Wochenschrift, 1970, s. 1840; Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court of Justice] June 12, 1975 // Neue Juristische Wochenschrift 1975, s. 1774.
<17> Lorenz W. Op. cit. P. 166; Bundesgerichtshof [BGH] [Federal Court of Justice] Mar. 29, 1996 // Neue Juristische Wochenschrift 1996, s. 1885.

Впоследствии указанный подход был имплементирован в законодательство: § 241 книги II Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) предусматривает, что стороны при наличии между ними обязательства, предоставляющего, с одной стороны, право и налагающего, с другой стороны, соответствующую обязанность, должны учитывать права и интересы друг друга. Кроме того, § 311 книги II ГГУ добавляет, что обязанность учитывать права и интересы другой стороны появляется в связи: 1) со вступлением в переговоры о заключении договора; 2) с подготовкой договора, по которому одна из сторон в расчете на соответствующие правоотношения по сделке предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей; 3) с установлением деловых контактов.
Работа Р. фон Иеринга - не единственная из работ, лежащих в основе концепции преддоговорной ответственности, к ним также относятся работа 1906 г. "О периодах, предшествующих договору, и о их научной конструкции" <18> итальянского цивилиста Габриэля Фаджеллы и продолжающая его мысли <19> статья Раймона Салейля "Преддоговорная ответственность" <20>. Все эти работы касались анализа недобросовестного поведения при ведении переговоров. При этом если Р. Иеринг ограничивался проступками непосредственно при заключении договора, то труд итальянского автора Г. Фаджеллы распространил применение данного института на стадию переговоров и, по сути, именно им была введена идея преддоговорных отношений и преддоговорной ответственности как гражданских правоотношений, а Р. Салейль обосновал его с позиции внедоговорной ответственности <21>.
--------------------------------
<18> Studi giuridici in onore di Carlo Fadda. Vol. III. Napoli, 1906.
<19> Относительно подробное изложение основных положений см.: Гиршбандт А. Проблема преддоговорной ответственности в новейшей цивилистике // Право: Еженедельная юридическая газета. 1912. N 43. С. 2282 - 2293.
<20> Revue trimestrial du droit civil (RTD civ.), 1907, vol. 6, p. 697.
<21> См.: Муратова О.В. Преддоговорные отношения в международном коммерческом обороте... С. 26.

При отсутствии во французском законодательстве положений о порядке ведения переговоров и заключения контрактов <22> ущерб, причиненный на преддоговорной стадии, должен рассматриваться как деликт. Согласно ст. 1382 ГК Франции "любое действие человека, причиняющее другому вред, обязывает лицо, виновное в его причинении, этот вред возместить" <23>.
--------------------------------
<22> См. подробнее: Giliker P. A Role for Tort in Precontractual Negotiations? An Examination of English, French and Canadian Law // International and Comparative Law Quarterly, 2003, vol. 52; Giliker P. Precontractual Liability in English and French Law, Kluwer Law International, 2002; Zimmermann R., Whittaker S. Op. cit.; Schmidt-Szalewski J. France / Precontractual Liability: Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law, Montreal, 1990.
<23> Giliker P. Precontractual Liability in English and French Law. P. 120.

Французские суды признают, что переговоры связаны с некоторым риском и не стремятся ограничивать свободу договора, особенно при заключении международных коммерческих контрактов. Так, суд отклонил иск о возмещении преддоговорных убытков на том основании, что "это нанесло бы серьезный ущерб личной свободе и безопасности бизнеса, если бы можно было легко привлекать к ответственности за нарушение порядка ведения переговоров и общение с конкурентом; преддоговорная ошибка должна быть... очевидной и неоспоримой" <24>.
--------------------------------
<24> The court of Pau, Jan. 14, 1969, D. 1969, at 150.

Согласно решению Апелляционного суда г. Риом <25>, "несмотря на то что свобода [договора] является основным принципом в преддоговорный период и включает в себя свободу прервать переговоры в любое время, в случае, когда последние достигли определенной степени длительности и соответствующего уровня интенсивности, такого, что одна сторона может на законных основаниях полагать, что другая сторона собирается заключить договор, и в готовности побуждает нести определенные расходы, прерывание таких переговоров является неправильным, приводит к убыткам и требует возмещения".
--------------------------------
<25> 10.6.1992 RJDA 1992, No 893, at 732.

Впоследствии на основе анализа судебной практики Кассационный суд выделил факторы, влияющие на решения судов: степень длительности переговоров, качество договоренностей, формат выхода из переговорного процесса <26>.
--------------------------------
<26> См.: Giliker P. Precontractual Liability in English and French Law. P. 125.

Интерес представляет и подход, воспринятый в Нидерландах. Так, в Гражданском кодексе Нидерландов отсутствует положение о преддоговорной ответственности <27>, что позволило судебной практике выработать свой подход к оценке правовых последствий и критериям недобросовестного поведения на преддоговорной стадии.
--------------------------------
<27> См. подробнее: Van Dunne. J.M. The Netherlands / Precontractual Liability: Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law. Montreal, 1990; Zimmermann R., Whittaker S. Op. cit.

Верховный суд Нидерландов в 1957 г. постановил, что стороны переговоров принимают участие в "правовых отношениях, основанных на принципе добросовестности", из чего следует, что стороны должны принимать во внимание "обоснованные интересы другой стороны" <28>. Вместе с тем принцип добросовестности трактовался судами и как проявление должной осмотрительности, требующей от покупателя выяснять существенные обстоятельства, касающиеся договора, и как обязанность продавца раскрывать в ходе переговоров факты, имеющие значение для заключения договора <29>.
--------------------------------
<28> Baris - Riezenkamp, HR Nov. 15, 1957, Nederlandse Jurisprudents, 1958, 67.
<29> Booy - Wisman, HR Jan 21, 1966, NJ 1966, 183.

Дальнейшее развитие доктрины преддоговорной ответственности происходило при рассмотрении дел в отсутствие заключенного между сторонами договора. Показательным является дело Plas vs. Valburg <30>. Строительная фирма Plas подала заявку на строительство муниципального плавательного бассейна в городе Вальбург, которая была одобрена мэрией. Однако городской совет выступил с инициативой проведения альтернативного тендера, что привело к снижению цены. Таким образом, контракт не был заключен, а строительная компания Plas подала иск о возмещении ущерба. В этом знаменательном решении суд провел различие между тремя этапами переговорного процесса:
1) начальный (инициативный) этап: стороны могут прервать переговоры в любое время без каких-либо обязательств по компенсации убытков, причиненных другой стороне;
2) продолжение этапа: сторона может прервать переговоры, но на этом этапе она ответственна за причиненные другой стороне убытки;
3) заключительный этап: стороне не разрешается прервать переговоры, поскольку это будет противоречить принципу добросовестности; нарушение этого принципа порождает не только обязанность компенсировать отрицательные интересы другой стороны, но также (если это будет сочтено целесообразным) положительные интересы, другими словами, прибыль, которая была бы получена потерпевшей стороной <31>. На практике вместе с тем, несмотря на предусмотренную возможность, ожидаемые убытки редко присуждаются в таких обстоятельствах <32>.
--------------------------------
<30> HR June 18, 1982, NJ 1983, 723.
<31> Van Dunne J.M. Op. cit. P. 230.
<32> Court of Appeal The Hague, Jan. 28, 2004, Praktijkgids 2004, 6182.

Еще один шаг на пути формирования концепции преддоговорной ответственности был предпринят Верховным судом в 1983 г.: "Когда какая-либо сторона не желает продолжать переговоры, суд при наличии юридических обязательств может принудить ее продолжить в переговоры" <33>. Таким образом, свобода прекращения переговоров может быть ограничена на основании обоснованного ожидания (доверия) со стороны потенциального контрагента.
--------------------------------
<33> Koot BV - Koot BV, HR 11 March 1983, NJ 1983, 585; Du Mee - Vestdijk and others, Court of Appeal of Amsterdam, May 7, 1987, NJ 1988, 635.

Последние тенденции развития концепции преддоговорной ответственности связаны с обращением судебной практики к уникальному механизму - принуждению возобновить переговоры. Довольно распространенной является точка зрения, согласно которой меры принуждения едва ли могут быть действенной санкцией в случае нарушения обязательства добросовестно вести переговоры, поскольку вероятность успеха принудительных переговоров весьма незначительна. Современные подходы к разрешению споров исходят из того, что наилучшими решениями будут те, которые выбраны самими сторонами, возможно, с помощью посредника (медиатора). Однако практика свидетельствует о росте числа решений, в которых судьи вынуждают стороны возобновлять переговоры. Как в прецедентном праве, так и в доктрине разрабатываются критерии для оценки целесообразности возобновления переговоров <34>.
--------------------------------
<34> См., например: Kottenhagen R.J.P. Freedom of Contract to Forcing Parties into Agreement: The Consequences of Breaking Negotiations in Different Legal Systems // Ius Gentium, 2006, vol. 12, p. 86.

Вопрос о том, на чем основывается концепция преддоговорной ответственности в Нидерландах, является открытым. В законодательстве предусмотрены два вида ответственности: договорная и внедоговорная. Однако на практике, руководствуясь принципом добросовестности, суды привлекают к преддоговорной ответственности, не основанной ни на договоре, ни на правонарушении. Фактически преддоговорные отношения имеют особый статус, что нам весьма импонирует.
По нашему мнению, преддоговорные правоотношения являются самостоятельным видом правоотношений и имеют сложную структуру, сочетающую в себе элементы организационных, договорных и внедоговорных обязательств. Отсутствие формального основания в виде заключенного договора не позволяет однозначно указать на договорный характер правоотношений. Вместе с тем наличие договорных конструкций и совершение правомерных действий, направленных на установление договорных связей с целью последующего извлечения прибыли, свидетельствуют о наличии договорного элемента в структуре преддоговорных отношений. Указанный факт не позволяет однозначно отнести преддоговорные отношения и к отношениям внедоговорного характера, несмотря на отсутствие заключенного договора, поскольку стороны по своей воле посредством совершения правомерных действий вступают в преддоговорные правоотношения, что нехарактерно для внедоговорных отношений. Вместе с тем причиненные недобросовестным поведением в процессе переговоров убытки носят характер внедоговорного вреда, что составляет внедоговорный элемент преддоговорных отношений. Рассмотренные специфические черты преддоговорных отношений позволяют рассматривать преддоговорные отношения как особые правоотношения в системе гражданского права и международного частного права <35>.
--------------------------------
<35> См.: Муратова О.В. Преддоговорные отношения в международном коммерческом обороте... С. 24.

В Российской Федерации материальная норма о преддоговорной ответственности (ст. 434.1 ГК РФ) была введена Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации".
Преддоговорная ответственность и международный коммерческий оборот. Преддоговорная ответственность - явление, с которым российские суды столкнулись относительно недавно, - в международном коммерческом обороте давно известный механизм защиты потерпевшей добросовестной стороны потенциальной сделки. Подтверждением этому служит редакция Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее - Принципы УНИДРУА) 1994 г. <36> Так, ст. 1.7 Принципов УНИДРУА, являющихся своего рода результатом поиска наилучших зарубежных практик, в указанной редакции налагает на стороны обязанность действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой <37>. В п. 2 ст. 1.7 содержится запрет на исключение или ограничение этой обязанности. Статья 2.15 предусматривает свободу проводить переговоры, указывая, что стороны не несут ответственность за недостижение согласия. Вместе с тем сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Отдельно отмечается, что, если одной из сторон в процессе переговоров была передана конфиденциальная информация, другая сторона обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей, независимо от факта заключения договора. В надлежащих случаях средства правовой защиты при нарушении этой обязанности могут включать компенсацию, основанную на выгоде, полученной другой стороной. В принятых впоследствии редакциях Принципов УНИДРУА 2004, 2010 и 2016 гг. указанные нормы не претерпели изменений <38>.
--------------------------------
<36> URL: https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-1994. В настоящее время действует редакция Принципов УНИДРУА 2016 г. URL: https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/nidroit-principles-2016. Об актах "мягкого права" и современных тенденциях регулирования трансграничных частноправовых обязательств см.: Мажорина М.В. Современные тенденции развития права международной торговли // Журнал российского права. 2014. N 4. С. 119 - 128; Муратова О.В. Роль актов мягкого права в регулировании коммерческих отношений в Европейском союзе // Коммерческое право. 2014. N 1. С. 106 - 112; Мажорина М.В. Общие принципы права и справедливости в регулировании трансграничных сделок // Вестник Университета им. О.Е. Кутафина. 2015. N 2. С. 91 - 99; Власова Н.В., Муратова О.В. Международное частное право в глобальном мире // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. N 2. С. 140 - 147.
<37> Ранее указанная норма была закреплена в ч. 1 ст. 7 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., согласно которой необходимо содействовать соблюдению добросовестности в международной торговле.
<38> Изменения касались нумерации статей и содержания комментариев к названным статьям.

Сказанное позволяет сделать вывод, что по прошествии более чем 20 лет механизм привлечения к преддоговорной ответственности не только не утратил своего значения для международного коммерческого оборота, но и приобрел еще большую актуальность, особенно в условиях усложнения международных хозяйственных связей и договорных конструкций.
Квалификация отношений между контрагентами. На практике нередко возникают споры, касающиеся квалификации отношений между контрагентами. Сложность этого вопроса связана с определением характера правоотношений - вытекают они из согласованных сторонами преддоговорных условий или имеют форму договора. Наглядным примером является дело N 22/2007 <39>, рассмотренное Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС при ТПП РФ), о подтверждении права на продление срока аренды и обязании подписать соглашение о продлении срока аренды на 10 лет либо о взыскании убытков. Согласно исковому заявлению между истцом (российским закрытым акционерным обществом) и ответчиком (открытым акционерным обществом, имеющим местонахождение на территории России) был заключен договор аренды торговых площадей, находящихся в г. Москве, по условиям которого ответчик сдал истцу (арендатору) помещения в аренду на 10 лет, с учетом права истца, оговоренного в договоре, продлить его действие на дополнительный 10-летний срок при условии, что арендатор сообщит об этом арендодателю в письменном виде не позднее чем за шесть месяцев до истечения срока аренды. В случае продления срока аренды условия договора оставались бы без изменений в части условий, относящихся к последним пяти годам срока аренды.
--------------------------------
<39> См.: Практика МКАС при ТПП РФ: 2004 - 2016. К 85-летию МКАС (на основе анонимизированных материалов из журналов "Международный коммерческий арбитраж" и "Вестник международного коммерческого арбитража") / Науч. ред. и сост. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2017. С. 539 - 576. Позднее решение МКАС при ТПП РФ было отменено Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14 августа 2008 г. по делу N А40-28757/08-25-228, поскольку вопрос о продлении права аренды недвижимого имущества, обязании стороны договора подписать и зарегистрировать дополнительное соглашение к договору аренды на срок не менее года относится к исключительной компетенции государственных судов и не может являться предметом арбитражного разбирательства, имеющего ограниченную предметную подведомственность в сфере разрешения гражданско-правовых споров. Вместе с тем данный факт не влияет на положительную оценку автором правовой позиции МКАС при ТПП РФ по существу спора.

В отзыве ответчика на исковое заявление утверждалось, что истец под видом продления действия договора заявляет требование о заключении нового договора, причем ответчику предлагаются по существу кабальные условия в части определения размера арендной платы. Ответчик также высказал точку зрения о том, что при наличии спора сторон о размере арендной платы должна применяться ст. 654 ГК РФ, согласно которой условие о размере арендной платы является существенным условием для договора аренды нежилых помещений. Ответчик подчеркнул, что он никогда не отказывался от заключения договора на новый срок, спор между сторонами связан исключительно с вопросом о размере арендной платы. По мнению ответчика, действующее российское гражданское законодательство не предусматривает такое понятие, как продление (пролонгация) срока действия договора, поэтому следует считать, что в договоре говорится не о продлении срока действия уже имеющегося договора, а о праве истца на заключение нового.
Состав арбитража пришел к выводу, что соответствующие пункты договора аренды устанавливают право истца на продление срока уже существующего договора аренды, а не преимущественное право на заключение нового договора. Руководствуясь принципом свободы договора, стороны могли по собственному усмотрению определить условия договора, в том числе предусмотреть право арендатора на продление договора на новый срок. В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ обязанность заключить договор (изменить существующий договор) может быть предусмотрена добровольно принятым обязательством. Состав арбитража посчитал, что данная норма имеет в виду не только предварительный договор (ст. 429 ГК РФ), но и иные случаи, когда контрагент добровольно принимает на себя обязательство заключить или изменить договор. Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.
В настоящем деле, как было отмечено, спор возник между двумя независимыми друг от друга коммерческими организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность по собственному усмотрению и на свой риск. Включение в договор положений о его пролонгации было разумным, являлось элементом сознательного договорного компромисса сторон по договорным условиям и соответствовало коммерческим интересам ответчика, который ожидал осуществления существенных вложений истца в неотделимые улучшения арендуемых помещений. Ответчик не отрицал того, что обязанность по продлению срока аренды на очередной 10-летний период была принята им на себя добровольно и осознанно.
В связи с вышеизложенным состав арбитража нашел обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о признании его права на продление срока аренды на очередной 10-летний период на условиях, применявшихся в течение последних пяти лет действия договора.
Состав арбитража посчитал неприменимой в настоящем деле ст. 445 ГК РФ, которая предусматривает заключение договора в обязательном порядке в ситуациях, предусмотренных ГК РФ и иными федеральными законами. Статья 445 ГК РФ регулирует исключительно ситуации, когда речь идет о понуждении к заключению нового гражданско-правового договора и между сторонами существует нерешенный преддоговорный спор о заключении такого нового договора. В настоящем деле, по мнению арбитров, речь шла о продлении срока уже заключенного сторонами договора (т.е. об изменении уже существующего договорного правоотношения), поэтому между сторонами отсутствовал преддоговорный спор о заключении нового гражданско-правового договора.
Следует отметить, что в международном коммерческом обороте желание сторон изменить условия действующего договора может быть вполне оправданно, особенно, если речь идет о долгосрочных инвестиционных проектах. Во избежание судебных исков стороны могут предусмотреть в договоре обязанность провести переговоры о пересмотре договора в случае необходимости адаптировать его условия к изменившимся обстоятельствам, в то время как продолжение его действия разумно ожидается от сторон (ст. 6.7 Принципов Trans-Lex <40>). Переговоры о пересмотре договора могут преследовать цель изменения имеющихся договорных конструкций или восполнения пробелов в договоре. В долгосрочных контрактах такая обязанность содержится, как правило, в разделе о пересмотре договора. В отсутствие таких договорных условий принцип добросовестности диктует сторонам, тем не менее, попытаться прийти к согласию в процессе обсуждения действующего договора. Вместе с тем речь идет лишь об обязанности провести переговоры о пересмотре договора и приложить максимум усилий для достижения соглашения, обязанность достичь конкретных договоренностей или перезаключить договор на стороны не налагается.
--------------------------------
<40> Принципы Trans-Lex - документ, подготовленный учеными Центра транснационального права CENTRAL (Кельнский университет, Германия), содержащий правила из области международного коммерческого права и материалы по его применению. URL: http://www.trans-lex.org/principles. Подробнее об этом документе см.: International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution: Liber Amicorum Eric Bergsten / S. Kroll, L.A. Mistelis, P. Perales, V. Rogers (eds.). Alphen aan den Rijn, Netherlands, 2011; Амиров А.Т., Пугинский Б.И. Важный шаг в развитии нового lex mercatoria // Коммерческое право. 2008. Т. 3. N 2. С. 174 - 180.

Как следует из комментария к ст. 6.7 Принципов Trans-Lex, в ходе переговоров о пересмотре договора стороны должны стремиться сохранить коммерческую эквивалентность своих договорных обязательств. Идея о том, что обязательства сторон по договору должны быть коммерчески эквивалентными, является общим принципом международного коммерческого договорного права и потому должна соблюдаться в контексте пересмотра договора. Комментарий к Принципам Trans-Lex, аналогично Принципам ведения коммерческих переговоров, разработанным Международной торговой палатой (далее - Принципы МТП) <41>, содержит ряд руководящих принципов, которым стороны должны следовать в процессе ведения переговоров о пересмотре договора: 1) соблюдать положения договора, не требующие пересмотра; 2) принимать во внимание предшествующую договорную практику, сложившуюся между сторонами; 3) стремиться достичь соглашения; 4) учитывать интересы контрагента; 5) предоставлять информацию, имеющую значение для пересмотра договорных условий; 6) проявлять готовность принять компромиссное решение, которое устроит обе стороны; 7) проявлять гибкость в процессе ведения переговоров; 8) предпринимать усилия для поиска адекватных и рациональных решений; 9) направлять конкретные, а не декларативные предложения в ходе переговоров; 10) избегать принятия поспешных предложений и решений; 11) аргументировать целесообразность принятия направляемых предложений; 12) обращаться к экспертам при проведении сложных переговоров; 13) оперативно реагировать на предложения контрагента; 14) стремиться установить такие товарно-денежные отношения, содержание которых устроило бы обе стороны; 15) избегать получения несправедливых преимуществ или причинения ущерба контрагенту (принцип "нет прибыли" - "нет убытков"); 16) избегать "обострения" переговорного процесса посредством занятия принципиальных позиций; 17) прилагать усилия для достижения соглашения в течение разумного периода времени; 18) не откладывать переговоры без веских причин.
--------------------------------
<41> URL: http://www.icc.ge/www/download/ICC%20Principles%20on%20Commercial%20Negotiation.PDF. Подробнее о Принципах МТП см.: Муратова О.В. Преддоговорные отношения в международном коммерческом обороте... С. 74 - 79.

Разумеется, перечисленные принципы ведения переговоров о пересмотре договора, являясь отправной точкой для проектирования отношений между контрагентами, должны применяться в совокупности, что позволит весьма продуктивно провести переговоры - изучить интересы контрагента, характер договора, взвесить все риски.
При оценке качества ведения переговоров о пересмотре договора, безусловно, учитываются добросовестность сторон и вытекающие из нее производные принципы справедливости и разумности. Таким образом, к контрагенту будут предъявляться меньшие требования, если противоположная сторона также не предпримет никаких шагов для поддержания переговорного процесса. Фактически сама идея сотрудничества налагает на стороны юридические обязательства, на которых основаны вышеперечисленные принципы. Во внимание должно приниматься и положение сторон: в случае асимметрии возможности одной стороны вносить свои собственные предложения в ходе процесса повторных переговоров пропорционально меньше, поскольку другая сторона находится в лучшем положении в силу технических условий или распределения рисков. Сроки также имеют существенное значение в обсуждении договорных обязательств сторон. Таким образом, обязательство оперативно предоставлять конкретные предложения в ходе пересмотра договора должно выполняться в соответствии со все более высокими стандартами по мере продвижения переговорного процесса.
Вместе с тем ответственность стороны за ущерб, возникший в результате нарушения обязанности пересмотреть условия договора, может наступить только в исключительных случаях. Необходимо учитывать особый правовой характер этой обязанности. Само по себе недостижение соглашения не является нарушением обязательства. Другое дело, когда недостижение соглашения вызвано грубым нарушением принципа добросовестности, например затягиванием переговоров, их намеренным затруднением, отклонением предложений одной из сторон без объяснения причин. Только при таких обстоятельствах можно предположить, что разумный человек в сопоставимой ситуации приложил бы больше усилий.
Представляет интерес и решение МКАС при ТПП РФ по делу N 257/2013 <42> о взыскании убытков с компании, имеющей местонахождение на территории Германии (далее - ответчик) в пользу закрытого акционерного общества, имеющего местонахождение на территории России (далее - истец) по договору на транспортно-экспедиторское обслуживание. Ответчик настаивал на отсутствии договорных отношений, поскольку, как следует из электронной переписки, стороны не пришли к соглашению по проектам договора.
--------------------------------
<42> Практика МКАС при ТПП РФ... С. 1161 - 1187.

Состав арбитража посчитал целесообразным для объективного восприятия дела дать общую правовую характеристику обстоятельств, при которых подготавливалась и исполнялась сделка.
Документы, представленные сторонами в материалы дела, и выступления их представителей в ходе его слушания позволили заключить, что реализация проекта не имела должного правового сопровождения, о чем свидетельствовали факты игнорирования сторонами значимости тех или иных действий или бездействия, имеющих серьезные правовые последствия, важности безотлагательного принятия адекватных мер в возникающих ситуациях и документального закрепления наличия или отсутствия значимого в правовом отношении факта, а также своевременного и надлежащего фиксирования достигнутых договоренностей или имеющихся разногласий с контрагентом, подтверждаемых соответствующим обоснованием, с безотлагательным доведением своей позиции до его сведения.
Единственным способом делового общения между сторонами была электронная переписка, содержание которой свидетельствует о том, что это средство электронной связи использовалось не только для согласования всех относящихся к сделке вопросов коммерческого (например, видов услуг, цен, условий платежа) и оперативно-технического характера (например, осуществления перевалки груза в порту, организации его хранения и последующей отправки груза по назначению), но и для пересылки подготовленных текстов договора и относящихся к нему документов, а также для выставления ответчику счетов за услуги, оказанные ему истцом.
Таким образом, сделка оформлялась и реализовывалась от начала до конца с использованием электронной переписки. И эта сделка была завершена (за исключением оставшейся не погашенной ответчиком части задолженности), истцом были исполнены все обязательства, груз в полном объеме был доставлен получателю.
Однако ответчик отказывался признать юридическую силу представленной истцом электронной переписки, мотивируя свою позицию тем, что электронная переписка, согласно договору, не имеет юридической силы. Состав арбитража не нашел приведенную ответчиком аргументацию убедительной. Во-первых, ссылка ответчика на условия договора как на основание для его утверждений позволяет считать, что он фактически признал легитимность договора. В договоре действительно записано, что документы сторон (за исключением бухгалтерской документации), оформленные надлежащим образом и передаваемые друг другу посредством факса, признаются имеющими юридическую силу. Однако, по мнению арбитров, эта запись вовсе не означает отрицание договором наличия такого же статуса у электронной переписки, тем более, что в отдельных пунктах договора факсимильная связь приравнена к электронной почте.
Кроме того, состав арбитража посчитал, что, когда одна сторона делового сотрудничества обращается к другой стороне для решения каких-либо вопросов, в чем заинтересованы обе стороны, или же направляет ей на согласование какой-нибудь документ, используя определенные средства связи, а адресат отвечает адресанту, прибегая к тому же самому способу, и использование сторонами данного средства связи имеет место в течение всего периода их сотрудничества, это означает, что между ними сложилась определенная деловая практика, имеющая юридическую силу договорного условия.
Инициатором установления делового сотрудничества между сторонами был ответчик, обратившийся к истцу, рекомендованному ему третьим лицом, с предложением принять на себя обязанности за вознаграждение организовать выполнение комплекса экспедиторских услуг, связанных с перевалкой прибывающего в порт груза ответчика и организацией его перевозки железнодорожным транспортом. По мнению арбитров, это обращение ответчика к истцу и принятие его истцом означают в смысле правил гл. 28 ГК РФ, и в частности ст. 434, 435 и 438, заключение договора способом "оферта - акцепт".
Проведенный составом арбитража анализ содержания электронной переписки, признанной судом имеющей юридическую силу, показал, что с самого начала сотрудничества сторон проявляется совпадение их воли вступить в договорные отношения, оформив их подписанием единого документа - договора на транспортно-экспедиторское обслуживание. Эта переписка представляет собой согласование условий договора на основе проекта, подготовленного истцом.
Таким образом, арбитраж признал наличие договорных отношений между сторонами на основании длительного использования электронной почты на протяжении всего периода сотрудничества, что означало, по мнению суда, возникновение определенной деловой практики, имеющей юридическую силу договорного условия.
В другом деле (решение МКАС при ТПП РФ по делу N 215/2013 <43>), рассмотренном по иску компании "А", имеющей местонахождение на территории Великобритании (далее - истец), к ЗАО "Б", имеющему местонахождение на территории Российской Федерации (далее - ответчик), о взыскании убытков по договору купли-продажи оборудования, ответчиком оспаривался факт наличия договорных отношений по причине отсутствия на последней странице договора расшифровки подписи лица, подписавшего договор со стороны ответчика, а также ввиду того, что представленный истцом оригинал договора не был прошит (в связи с чем возможна замена отдельных его страниц). По мнению ответчика, между сторонами действительно велись переговоры о намерении заключить договор купли-продажи оборудования, однако в итоге договор сторонами заключен не был.
--------------------------------
<43> Практика МКАС при ТПП РФ... С. 1078 - 1091.

Изучив материалы дела и заслушав доводы сторон, арбитраж пришел к выводу о признании договора заключенным, поскольку в законодательстве Российской Федерации отсутствуют требования об обязательной расшифровке подписи лиц, подписывающих договор, и о прошивке страниц заключаемых договоров.
Кроме того, ответчиком о фальсификации подписи генерального директора ответчика на договоре не заявлялось, доказательств факта замены страниц договора, например, в виде оригинала договора с иным содержанием представлено не было. При таких условиях состав арбитража посчитал, что договор между сторонами был заключен надлежащим образом и свидетельствовал о намерении сторон совершить сделку купли-продажи оборудования.
Как свидетельствует практика, споры, связанные с квалификацией правоотношений сторон, зачастую имеют недобросовестную цель - признать отсутствие заключенного договора и тем самым не исполнять принятые на себя обязательства. Однако даже в том случае, если судом будет установлено отсутствие договорных отношений, добросовестный контрагент вправе обратиться в суд с иском о возмещении преддоговорных убытков <44>.
--------------------------------
<44> О применении норм о преддоговорной ответственности в Российской Федерации см.: Обзор "Судебная практика об ответственности за недобросовестное ведение переговоров". 2018. Доступ из СПС "КонсультантПлюс"; Трубникова И. Преддоговорные обязательства: судебная практика и новый взгляд на юридическую силу соглашения о намерениях и гарантийного письма // Административное право. 2018. N 4. С. 67 - 73.

Решение коллизионного вопроса. Очевидно, что эффективному разрешению преддоговорных споров будет способствовать наличие адекватного регулирования в национальном законодательстве, к нормам которого обращаются государственные суды и арбитражные учреждения. Так, разрешение трансграничных преддоговорных споров осложняется наличием иностранного элемента и, соответственно, необходимостью решения коллизионного вопроса с последующим применением норм национального права. В связи с этим следует положительно оценить изменения российского гражданского законодательства и законодательства о международном частном праве <45>.
--------------------------------
<45> Речь идет: 1) о введении Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ п. 3 ст. 1 ГК РФ, которым предусмотрено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; 2) введении Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ нормы о праве, подлежащем применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора (ст. 1222.1); 3) введении Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ материальной нормы о преддоговорной ответственности (ст. 434.1).

На практике определение применимого права при разрешении преддоговорных споров вызывает немало трудностей, что обусловлено сложностью выбора соответствующей коллизионной привязки и конкретными обстоятельствами дела <46>. Такие трудности могут возникнуть независимо от наличия или отсутствия соглашения о применимом праве.
--------------------------------
<46> Подробнее см.: Внедоговорные обязательства в международном частном праве: Монография / Отв. ред. И.О. Хлестова. М., 2017. С. 121 - 141.

Так, в Англии состав арбитража рассматривал спор между поставщиком услуг телекоммуникационной связи, имеющим местонахождение на территории США (далее - истец), и предприятием по производству телекоммуникационных кабелей, учрежденным на Ближнем Востоке (далее - ответчик) <47>. Согласно материалам дела стороны заключили преддоговорное соглашение, в соответствии с которым приняли на себя обязательства добросовестно вести переговоры по поводу поставки кабелей при условии, что заявка истца стать генеральным подрядчиком проекта по расширению производства систем связи будет удовлетворена. Однако после серии безрезультатных переговоров истец отказался от исполнения преддоговорного соглашения на том основании, что стороны не в состоянии прийти к окончательному соглашению.
--------------------------------
<47> URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=644.

Перед арбитражем был поставлен вопрос о том, имеет ли такое соглашение силу в соответствии с применимым правом.
Согласно позиции истца принятое сторонами обязательство добросовестно вести переговоры не имеет юридической силы при любом применимом к их отношениям праве - Англии, Саудовской Аравии, штатов Джорджия, Нью-Йорк и Нью-Джерси. Ответчик настаивал на применении в этом случае к отношениям сторон Принципов УНИДРУА.
Изучив материалы дела и заслушав доводы сторон, арбитраж заключил, что, несмотря на отсутствие выбранного сторонами права, подлежащего применению к их отношениям, данный вопрос поднимался во время переговоров, происходивших в штате Джорджия. В процессе переговоров истцом было предложено подчинить отношения сторон праву штатов Нью-Йорк или Нью-Джерси. Ответчик настаивал на применении права Саудовской Аравии. Истец, не знакомый с правом Саудовской Аравии, отказался. Поскольку соглашение по вопросу о применимом праве не было достигнуто, в договоре оно не нашло отражения. При отсутствии выбора сторонами применимого права арбитраж обратился к согласованным для применения сторонами правилам Арбитражного регламента ICC, согласно которому стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такого соглашения состав арбитража применяет нормы права, которые сочтет подходящими. Однако арбитраж должен принимать во внимание положения договора и обычаи делового оборота.
Принимая во внимание намерение сторон добросовестно вести переговоры, арбитраж отказался от применения правопорядка, в котором ключевое обязательство не будет иметь легального основания. Таким образом, арбитраж исключил возможность применения к отношениям сторон права Саудовской Аравии (несмотря на то что проект осуществлялся на территории этого государства) и английского права (как права места разрешения спора).
Арбитражем была установлена связь между отношениями сторон и штатом Нью-Джерси: 1) в этом штате велись переговоры; 2) значительная часть вопросов, обсуждаемых в процессе переговоров в этом штате, была включена в договор; 3) в этом штате был подписан договор.
Однако еще более тесная связь была выявлена между отношениями сторон и штатом Нью-Йорк. Так, между сторонами было подписано соглашение о неразглашении, текст которого указывает на выбор права в пользу штата Нью-Йорк. В частности, речь идет о пункте, в соответствии с которым стороны признают, что близки к принципам коммерческого права штата Нью-Йорк, желают и соглашаются с применением права штата Нью-Йорк при разрешении любого спора, вытекающего из этого соглашения.
Учитывая, что стороны в основном договоре сделали отсылку к соглашению о неразглашении, арбитраж пришел к выводу о том, что стороны фактически определили право штата Нью-Йорк в качестве применимого к части договора, касающейся неразглашения информации. Отдельно был принят во внимание и тот факт, что компания истца была учреждена в соответствии с законом штата Нью-Йорк. Таким образом, несмотря на то что ни одна из юрисдикций особенно не выделена сторонами, арбитраж пришел к выводу о применении права штата Нью-Йорк.
Наряду с этим ввиду большого количества разнонаправленных связей с отдельными правовыми системами арбитраж посчитал необходимым обратиться к общим принципам права. Обращение к таким принципам, по мнению арбитража, при подобных обстоятельствах могло предоставить некоторые преимущества перед выбором одного из многих правопорядков, с которым нет определенной связи. Подходящим источником для установления содержания общих принципов права, применимых к международным коммерческим контрактам, арбитраж посчитал Принципы УНИДРУА.
Изучив доктрину и правоприменительную практику, прежде всего штата Нью-Йорк, по вопросу о признании юридической силы обязательства добросовестного ведения переговоров, арбитраж отметил, что принципиальными факторами для целей квалификации являются: обстоятельства при ведении переговоров, действия сторон и, безусловно, положения преддоговорного соглашения, включая количество и значение открытых условий.
В практике американских судов преддоговорные соглашения делятся на два вида: 1) стороны достигают соглашения (включая соглашение об обязательной силе их договоренностей) по всем вопросам, требующим переговоров (в целях формализации договоренностей); 2) преддоговорное соглашение выражает общее согласие заключить договор на согласованных основных условиях, при этом сохраняется необходимость дальнейших переговоров по открытым условиям.
Арбитраж признал, что обязанность добросовестно вести переговоры, возникающая из преддоговорных соглашений, не гарантирует заключения финального соглашения ввиду различных добросовестных интересов сторон. Обязанность действовать добросовестно удерживает стороны от отказа от сделки, безосновательного прерывания переговоров или настаивания на условиях, которые не соответствуют предварительным договоренностям.
На основании изложенного с учетом норм применимого права, доктрины и судебной практики арбитраж пришел к выводу о существовании между сторонами сделки обязательства вести переговоры добросовестно в соответствии с правом штата Нью-Йорк. Обращение к общим принципам права, применимым к международным коммерческим сделкам, прежде всего к Принципам УНИДРУА, приведет арбитраж к аналогичному заключению.
Вопрос об определении подлежащего применению к преддоговорным отношениям права был поставлен и перед арбитражным судом г. Цюриха при рассмотрении дела по иску немецкой компании к индийской <48>. Истец заключил с ответчиком договор на поставку и установку промышленного оборудования. Однако поставленное истцом оборудование, по мнению ответчика, было неисправно. Когда ответчик выразил намерение вернуть товар, истец обратился в арбитраж. Ответчик оспаривал действительность договора, ссылаясь на введение его истцом в заблуждение в процессе переговоров, а также указывал на тот факт, что поставка оборудования была произведена с задержкой, а само оборудование неисправно.
--------------------------------
<48> URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=692.

Истец со ссылкой на договор настаивал на применении швейцарского права, в то время как ответчик, хотя и признал, что контракт отражает выбранное сторонами применимое право (швейцарское право), вместе с тем указал, что преддоговорные отношения, связанные с введением в заблуждение, тяготеют к праву индийскому, поскольку именно там происходили переговоры. Ответчик также сослался на принципы справедливости, беспристрастности и добросовестности. Более того, признавая недействительность контракта в силу обмана, было бы ошибочным, по мнению ответчика, разрешать спор, опираясь на указанный в договоре выбор права.
Арбитраж пришел к выводу, что прежде всего следует опираться на право, избранное сторонами. Таким правом, согласно договору, является швейцарское право, что подтверждается договором и выбором Цюриха как места разрешения спора. Согласно п. 1 договора к существу спора подлежит применению швейцарское право, в то время как в п. 2 содержится уточнение, что избранное сторонами право подлежит применению ко всем спорам, возникающим в связи с договором. Таким образом, нет никаких сомнений в толковании этого пункта независимо от того, предполагали стороны или нет, что спор может возникнуть из иных, чем договорные, обязательств. По мнению арбитража, было бы странно подразумевать, что одно право регулирует договор, а какое-то другое применяется к переговорам.
Согласно подходу, воспринятому в доктрине международного частного права Швейцарии, избранное сторонами право применяется независимо от действительности арбитражного соглашения и нарушения преддоговорных обязательств. Принцип автономии воли, как пояснил арбитраж, признается всеми правопорядками, будь то Германия, Индия или Швейцария и должен приниматься во внимание, даже если есть подозрения на введение в заблуждение при заключении контракта.
Следует положительно оценить подход швейцарского арбитража относительно приоритета принципа автономии воли сторон преддоговорных отношений. Признание самостоятельности преддоговорных обязательств (полагаем, что преддоговорное отношение является самостоятельным правоотношением в системе гражданского права и международного частного права, на что указывают наличие самостоятельного предмета, преддоговорных прав, обязанностей сторон, гражданско-правовой ответственности в случае нарушения сторонами своих обязательств, а также системы норм материального и коллизионного регулирования в законодательстве различных государств и международно-правовых актах в сфере международного коммерческого оборота <49>) позволяет распространить на них общие принципы коллизионного регулирования обязательственных отношений, в том числе приоритетное значение права, избранного сторонами преддоговорных отношений.
--------------------------------
<49> См. подробнее: Муратова О.В. К вопросу о квалификации преддоговорных отношений в международном коммерческом обороте // Журнал российского права. 2018. N 6. С. 115 - 123.

Вместе с тем представляются несколько нелогичными сомнения арбитража по поводу разумности выбора различных правопорядков для регулирования преддоговорных и договорных отношений. Фактически арбитраж в своем решении признал самостоятельность преддоговорных обязательств, что исходя из принципа автономии воли сторон предоставляет потенциальным контрагентам возможность выбрать любое право, которое будет подлежать применению к их преддоговорным отношениям. При этом вполне вероятна ситуация, когда стороны для регулирования своих преддоговорных отношений могут согласовать право иное, чем выбрано для регулирования договора, руководствуясь принципом наиболее тесной связи, т.е., например, порядок заключения договора будет регламентироваться правом страны ведения переговоров, а исполнение договорных обязательств будет подчинено праву места ведения деятельности одного из контрагентов. Указанный подход к решению коллизионного вопроса может быть вполне оправдан при определенных обстоятельствах.
Критерии добросовестности. В основе привлечения к преддоговорной ответственности лежит нарушение принципа добросовестности - фундамента частноправовых отношений. Вместе с тем одной из трудностей, с которой сталкиваются суды при разрешении споров, является поиск баланса между свободой вести переговоры и обязанностью действовать добросовестно при заключении контрактов.
Показательным является дело Kolmar Petrochemicals Americas, Inc. v. Idesa Petroquimica Sociedad Anonima de Capital Variab <50>, в котором поставщик из Мексики и покупатель из США вели по телефону переговоры о заключении договора международной купли-продажи, по результатам которых покупатель направил поставщику по электронной почте заказ на поставку на согласованных сторонами условиях. Поставщик предварительно подтвердил получение заказа, пообещав окончательно согласовать заказ позже (это касалось, в частности, времени и места поставки). Такая неопределенность вызвала некоторые сомнения у покупателя, вследствие чего он попросил поставщика связаться с ним по телефону для продолжения переговоров. Однако поставщик так и не ответил. Две недели спустя покупатель повторно направил письмо с просьбой подтвердить поставку, но и это письмо поставщик оставил без ответа.
--------------------------------
<50> URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cases/050310m1.html.

Через некоторое время поставщик уведомил по электронной почте покупателя, что на согласованных условиях сделка не может быть заключена и предложил увеличить стоимость поставки. Поставщик также отметил, что это не совпадает с первоначальными договоренностями, однако является единственным способом быстро решить возникшую проблему.
Покупатель обратился в мексиканский суд с требованием об исполнении договора на изначально согласованных условиях и возмещении убытков, включая упущенную выгоду. Суд первой инстанции в иске отказал, сославшись на отсутствие заключенного между сторонами договора, поскольку, как следует из электронной переписки, ими не были согласованы дата и место поставки. Принятое решение поддержал и суд второй инстанции. Суд апелляционной инстанции также не нашел оснований для отмены решения и поддержал применение нижестоящими судами ст. 19 (3) Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция), согласно которой "дополнительные или отличные условия в отношении, среди прочего, цены, платежа, качества и количества товара, места и срока поставки, объема, ответственности одной из сторон перед другой или разрешения споров считаются существенно изменяющими условия оферты". Таким образом, суд согласился с выводом, что оферта покупателя не была акцептована поставщиком, и договор не был заключен. Кроме того, суд апелляционной инстанции также заявил об отсутствии нарушения принципа добросовестности, закрепленного в ст. 7 Венской конвенции, поскольку договор заключен не был, а имели место только незавершенные переговоры. Аналогичный вывод был сделан судом и относительно намерений сторон (ст. 8 Венской конвенции): очевидно, что стороны вступили в переговоры с целью заключить договор поставки по особой цене, но договор заключен не был в силу недостижения соглашения по существенным условиям договора. Незавершенные переговоры потенциальных контрагентов привели к незаключенному договору.
Представляется, что альтернативным способом защиты своего права могло бы стать обращение истца в суд с иском не об исполнении договора, а о возмещении убытков вследствие недобросовестного ведения переговоров. Разделяя позицию суда относительно незаключенности договора, мы не можем согласиться с тем, что поставщик действовал добросовестно в процессе ведения переговоров. Представляется, что в данном случае суд неверно интерпретировал принцип добросовестности, провозглашенный в п. 1 ст. 7 Венской конвенции, исключив из сферы его действия преддоговорные отношения сторон.
Следует пояснить, что в доктрине и практике встречаются три подхода к толкованию п. 1 ст. 7 Венской конвенции применительно к преддоговорным отношениям. Во-первых, требование соблюдения добросовестности может быть истолковано буквально - не применительно к обязанности сторон действовать добросовестно, а соблюдать добросовестность при толковании Венской конвенции.
Вторым вариантом толкования указанной нормы может являться отнесение принципа добросовестности к одному из общих принципов Венской конвенции, который распространяется на все этапы взаимоотношений сторон. Соответственно, в случае его несоблюдения на недобросовестного контрагента может быть возложена преддоговорная ответственность. Подобная трактовка п. 1 ст. 7 Венской конвенции широко распространена на практике <51>.
--------------------------------
<51> См., например: Renard Constr. (ME) Ltd. vs. Minister for Public Works, (1992) 26 N.S.W.L.R. 234, 234 - 83 (Austl.) reprinted in UNILEX (1995); SARL Bri Production "Bonaventure" vs. Societe Pan African Export, CA Grenoble, February 22, 1995, reprinted in UNILEX, D.1995-7, (1995).

Наконец, третьим вариантом является расширительное толкование, согласно которому добросовестное поведение - это обязанность сторон, в том числе на преддоговорном этапе.
Таким образом, на наш взгляд, представляется несостоятельным довод суда апелляционной инстанции об отсутствии нарушения принципа добросовестности, закрепленного в ст. 7 Венской конвенции, в силу отсутствия заключенного договора.
Представляет интерес и решение Кассационного суда Франции <52>. Истец (покупатель) и ответчик (эксклюзивный дистрибьютор американских машин для производства цементных труб во Франции) вступили в переговоры, в ходе которых истец посетил США для осмотра машин и получения дополнительной информации. Позже дистрибьютор прервал переговоры и заключил договор с конкурентом истца. В данном случае суд пришел к выводу о неправомерности прекращения переговоров в одностороннем порядке без каких-либо видимых юридических оснований.
--------------------------------
<52> Cass. com. 20.03.1972: JCP 1973. II. 17543.

В другом деле <53> французский суд признал отсутствие вины вышедшего из переговоров контрагента, установив, что им непосредственно до прекращения переговорного процесса были выдвинуты разумные предложения, которые были отклонены. Кроме того, разорвавшая переговоры сторона заблаговременно уведомила контрагента о намерении прекратить переговорные отношения. Таким образом, стороной было соблюдено требование добросовестного поведения <54>.
--------------------------------
<53> Cass. com. 09.03.1999: Bull. IV N 54.
<54> См.: Муратова О.В. Проблемы регулирования переговорных отношений между предпринимателями // Коммерческое право. 2015. N 1. С. 90 - 97.

Как свидетельствует практика, добросовестность потенциального контрагента при заключении сделки заключается не только в принятии добропорядочных мер в процессе ведения переговоров и проявлении намерения заключить договор, но и в должной осмотрительности.
Показательным в этом отношении является решение МКАС при ТПП РФ по делу N 33/2011 о взыскании стоимости акций и неустойки <55>. Согласно исковому заявлению между истцом (компания, имеющая местонахождение на территории Республики Кипр) и ответчиком (гражданин Литовской Республики) был заключен договор купли-продажи акций. Истец надлежащим образом исполнил условия договора, передав покупателю акции, что подтверждалось копией выписки из реестра акционеров общества. В то же время покупатель отказался от исполнения платежных обязательств, поскольку, по его мнению, истец нарушил свое обязательство предоставить исчерпывающую и правдивую информацию о положении общества, чем ввел ответчика в заблуждение при заключении договора. В ходе арбитражного разбирательства было установлено, что к отношениям сторон подлежит применению литовское право.
--------------------------------
<55> См.: Практика МКАС при ТПП РФ... С. 823 - 843.

Согласно судебной практике, сформированной в Литовской Республике, при заключении договора купли-продажи, и особенно если объектом договора являются акции, к покупателю применяются высокие требования осмотрительности при обеспечении своих прав и интересов.
Как указал арбитраж, стоимость акций может меняться в зависимости от различных обстоятельств: финансового состояния компании, вида ее деятельности, общих экономических показателей и т.д. Таким образом, при покупке акций присутствует определенный риск, что из-за неожиданного изменения их стоимости покупатель может понести убытки или, наоборот, получить прибыль. Поэтому разумный и осмотрительный покупатель должен сам насколько возможно исчерпывающе проанализировать положение компании, чьи акции он покупает, перспективы ее бизнеса, возможности получения прибыли и т.д. (решение Апелляционного суда Литвы от 14 июня 2005 г. по делу N 2А-200/2005). В практике рассмотрения дел о сделках, имеющих порок воли, доминирует позиция, согласно которой при наличии свободы заключения контрактов и равноправии сторон каждый обязан сам заботиться о своих правах и интересах, а перед совершением какого-либо действия - обдумать и оценить возможные юридические последствия (решение Апелляционного суда Литвы от 20 октября 2005 г. по делу N 2А-341/2005). Если во время заключения сделки покупатель знал или не мог не знать, что объекты продажи не соответствуют требованиям качества, то данное обстоятельство освобождает продавца от ответственности (решение Верховного суда Литовской Республики от 10 ноября 2009 г. по делу N ЗК-3-499/2009). Право покупателя оспорить договор не признается судами, если действия самого покупателя не соответствуют требованиям разумности и осмотрительности (решение Апелляционного суда Литвы от 11 ноября 2008 г. по делу N 2А-576/2008; решение Апелляционного суда Литвы от 20 октября 2008 г. по делу N 2А-330/2008; решение Каунасского окружного суда от 19 мая 2008 г. по делу М 2А-384-378/2008; решение Шяуляйского окружного суда от 2 января 2008 г. по делу N 2-81-368/2008 и др.).
Состав арбитража обратил внимание и на то, что переговоры о заключении договора длились достаточно долго, т.е. у сторон было достаточно времени обменяться всей необходимой информацией и ознакомиться с ней. Истец предоставлял ответчику всю информацию и документы, которые последний запрашивал, и ответчик не смог в ходе слушания указать, какую запрошенную информацию продавец не предоставил. На основании изложенного МКАС при ТПП РФ констатировал, что истец при заключении договора не скрыл от ответчика никакую существенную информацию о положении общества, а ответчик в свою очередь не действовал достаточно разумно и осмотрительно.
В заключение отметим, что в современных условиях развития цифровых технологий наиболее вероятно еще большее усложнение структурных связей в рамках преддоговорных отношений, что связано с созданием электронных торговых площадок (платформ), применением смарт-конструкций при заключении контрактов и др. Однако представляется, что несмотря на это, вопросы о квалификации правоотношений между сторонами, об определении подлежащего применению права и о поиске баланса между свободой вести переговоры и обязанностью действовать добросовестно при заключении контрактов будут оставаться актуальными.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

  1. Bebchuk L.A., Ben-Shahar O. Precontractual Reliance // The Journal of Legal Studies. 2001. Vol. 30.
  2. Bebchuk L.A., Ben-Shahar O. Precontractual Reliance. Harvard Law School, 1996.
  3. Ben-Shahar O. Contracts without Consent: Exploring a New Basis for Liability // University of Pennsylvania Law Review, 2004, vol. 152.
  4. Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations // Columbia Law Review. 1987. Vol. 217.
  5. Farnsworth E.A. Farnsworth on Contracts. 3rd ed. 3 vols. New York, 2004.
  6. Farnsworth E.A. Changing Your Mind: The Law of Regretted Decisions. New Haven, 1998.
  7. Giliker P. A Role for Tort in Precontractual Negotiations? An Examination of English, French and Canadian Law // International and Comparative Law Quarterly, 2003, vol. 52.
  8. Giliker P. Precontractual Liability in English and French Law, Kluwer Law International, 2002.
  9. International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution: Liber Amicorum Eric Bergsten / S. Kroll, L.A. Mistelis, P. Perales, V. Rogers (eds.). Alphen aan den Rijn, Netherlands, 2011.
  10. Kottenhagen R.J.P. Freedom of Contract to Forcing Parties into Agreement: The Consequences of Breaking Negotiations in Different Legal Systems // Ius Gentium, 2006, vol. 12.
  11. Kucher A.N. Pre-Contractual Liability: Protecting the Rights of the Parties Engaged in Negotiations. NYU Hauser Global Law School, 2004.
  12. Palmieri N.W. Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiations // Seton Hall Law Review, 1993, vol. 24.
  13. Schmidt-Szalewski J. France / Precontractual Liability: Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law, Montreal, 1990.
  14. Tanner N.B. Liability for Breaking Off Negotiations: National Report of the United States of America, Paper presented at Annual Congress of Association Internationale des Jeunes Avocats (2004).
  15. Turack D.C. United States of America // Precontractual Liability. Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law, Montreal, 1990 / Ed. by E.H. Hondius. Deventer, 1991.
  16. Van Dunne J.M. The Netherlands / Precontractual Liability: Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law. Montreal, 1990.
  17. Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. Cambridge, 2000; Lorenz W. Germany / Precontractual Liability: Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law, Montreal, 1990.
  18. Амиров А.Т., Пугинский Б.И. Важный шаг в развитии нового lex mercatoria // Коммерческое право. 2008. Т. 3. N 2.
  19. Власова Н.В., Муратова О.В. Международное частное право в глобальном мире // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. N 2.
  20. Внедоговорные обязательства в международном частном праве: Монография / Отв. ред. И.О. Хлестова. М., 2017.
  21. Жужжалов М.Б. Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению в будущем (комментарий к русскому переводу работы "Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров") // Вестник гражданского права. 2013. N 3.
  22. Мажорина М.В. Общие принципы права и справедливости в регулировании трансграничных сделок // Вестник Университета им. О.Е. Кутафина. 2015. N 2.
  23. Мажорина М.В. Современные тенденции развития права международной торговли // Журнал российского права. 2014. N 4.
  24. Муратова О.В. К вопросу о квалификации преддоговорных отношений в международном коммерческом обороте // Журнал российского права. 2018. N 6.
  25. Муратова О.В. Преддоговорные отношения в международном коммерческом обороте: от материально-правового к коллизионному регулированию: Монография. М., 2019.
  26. Муратова О.В. Проблемы регулирования переговорных отношений между предпринимателями // Коммерческое право. 2015. N 1.
  27. Муратова О.В. Роль актов мягкого права в регулировании коммерческих отношений в Европейском союзе // Коммерческое право. 2014. N 1.
  28. Практика МКАС при ТПП РФ: 2004 - 2016. К 85-летию МКАС (на основе анонимизированных материалов из журналов "Международный коммерческий арбитраж" и "Вестник международного коммерческого арбитража") / Науч. ред. и сост. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2017.
  29. Степанищева А.М. Правовое регулирование и юридическая квалификация преддоговорных отношений в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015.
  30. Трубникова И. Преддоговорные обязательства: судебная практика и новый взгляд на юридическую силу соглашения о намерениях и гарантийного письма // Административное право. 2018. N 4.
Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:
↑